陳興良 | 共犯行為的正犯化：以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為視角
原創(chuàng) 陳興良 比較法研究 2022-04-20 09:02
作者：陳興良（北京大學(xué)博雅講席教授，法學(xué)博士）
出處：《比較法研究》2022年第2期
目次
一、共犯行為正犯化概述
二、共犯行為正犯化的形式
三、共犯行為正犯化的性質(zhì)
四、共犯行為正犯化的界定
五、結(jié)語(yǔ)
摘要：共犯行為的正犯化是在正犯與共犯區(qū)分的基礎(chǔ)上，在立法上將共犯行為規(guī)定為正犯，從而限縮共犯范圍、擴(kuò)張正犯范圍的一種立法現(xiàn)象。在網(wǎng)絡(luò)犯罪成為占據(jù)較大比重的特定情況下，正犯與共犯的關(guān)系從以往的一對(duì)一，轉(zhuǎn)變?yōu)橐粚?duì)多，因而對(duì)傳統(tǒng)的共犯對(duì)于正犯的從屬性關(guān)系帶來(lái)某種沖擊。在這種背景下，共犯行為脫離正犯的制約，使之成為獨(dú)立犯罪的立法例大有增加的趨勢(shì)。共犯行為正犯化可以分為組織行為的正犯化、教唆行為的正犯化與幫助行為的正犯化等三種類型，其中，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法中表現(xiàn)最為突出的是幫助行為正犯化的立法，例如我國(guó)刑法第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪就是一個(gè)典型的立法例。本文以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為例，對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為的正犯化進(jìn)行了深入論述。
關(guān)鍵詞：共犯行為正犯化；網(wǎng)絡(luò)犯罪；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪
共犯行為的正犯化是以正犯與共犯的區(qū)分為邏輯前提的，在此基礎(chǔ)上，立法機(jī)關(guān)將某些共犯行為規(guī)定為正犯，由此擴(kuò)張正犯的范圍而限縮共犯的范圍。如果采用擴(kuò)張的正犯概念，則正犯概念中已經(jīng)包含共犯行為，因而共犯行為的正犯化這個(gè)命題本身就難以成立。共犯行為的正犯化的立法現(xiàn)象，在某種意義上也可以說(shuō)是共犯與正犯區(qū)分制的一種證明。對(duì)于共犯行為的正犯化進(jìn)行深入研究，是共犯教義學(xué)的應(yīng)有之義。
01
共犯行為正犯化概述
正犯與共犯在行為實(shí)體上存在區(qū)分，這是區(qū)分制的事實(shí)根據(jù)之所在。在規(guī)范特征上，正犯是刑法分則規(guī)定的，而共犯則是刑法總則規(guī)定的，由此形成正犯與共犯的二元制。例如，強(qiáng)奸罪的正犯行為是指采用暴力、脅迫或其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。實(shí)施該行為的是強(qiáng)奸罪正犯，而教唆或者幫助他人實(shí)施強(qiáng)奸罪正犯行為的則是強(qiáng)奸罪的共犯。在強(qiáng)奸罪共犯與正犯之間，存在著構(gòu)成要件內(nèi)容上的明顯區(qū)別。然而，在晚近立法中越來(lái)越多地出現(xiàn)共犯行為正犯化的立法例。這里所謂共犯行為正犯化是指立法機(jī)關(guān)將實(shí)體上的共犯行為規(guī)定為正犯，這個(gè)意義上的正犯可以說(shuō)是規(guī)范上的正犯而非實(shí)體上的共犯，因而是一種擬制的正犯。
正犯與共犯的區(qū)分具有相對(duì)性，雖然從是否被刑法分則規(guī)定為構(gòu)成要件行為的意義上來(lái)說(shuō)，正犯與共犯之間的區(qū)分具有確定的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。然而，如果從實(shí)體性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，正犯與共犯之間的區(qū)分只能在特定意義上來(lái)說(shuō)是成立的，在另外意義上則可能是不成立的。例如，我國(guó)刑法第125條規(guī)定的非法買賣槍支罪，其構(gòu)成要件行為包括出賣槍支與購(gòu)買槍支，屬于彼此俱罪的對(duì)合犯。假如甲以殺人為目的向乙購(gòu)買槍支，而乙明知甲具有殺人故意而將槍支出賣給甲。在這種情況下，甲乙構(gòu)成買賣槍支罪的共犯，甲另外構(gòu)成故意殺人罪。那么，乙是否同時(shí)還構(gòu)成故意殺人罪共犯的想象競(jìng)合犯呢？如果答案是肯定的，則出賣槍支行為在一定情況下具有共犯行為正犯化的性質(zhì)。在正犯化以后，對(duì)乙的行為只能認(rèn)定為買賣槍支罪，對(duì)故意殺人罪的共犯不再另行定罪。通過(guò)以上案例可知，不同罪名之間都可能存在相關(guān)性，包括正犯與共犯之間的競(jìng)合。立法機(jī)關(guān)之所以將買賣槍支行為設(shè)立為罪名，其保護(hù)法益在于公共安全，而我國(guó)刑法中的公共安全罪不同于其他國(guó)家刑法中的公共危險(xiǎn)罪，公共安全實(shí)際上包含了對(duì)個(gè)人人身法益與財(cái)產(chǎn)法益的內(nèi)容，因而具有超越個(gè)人法益的優(yōu)先保護(hù)價(jià)值。在這種情況下，就不能在共犯行為正犯化的意義上理解我國(guó)刑法中的買賣槍支罪的立法規(guī)定。
應(yīng)當(dāng)指出，共犯行為正犯化中的正犯與直接以組織、教唆或者幫助的行為為實(shí)體內(nèi)容的正犯是不同的。共犯行為正犯化中的正犯本來(lái)是共犯，如果刑法分則沒(méi)有規(guī)定，則其應(yīng)當(dāng)按照刑法總則的規(guī)定，以某一正犯的共犯論處。因此，共犯行為正犯化的前提是具有共犯性。例如，我國(guó)刑法第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，從罪名就可以看出，被幫助的行為是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，因而該幫助作為即使沒(méi)有刑法第287條的規(guī)定，它本來(lái)就可以作為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯論處。但刑法將這種幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的行為從共犯中抽離出來(lái)，設(shè)置為獨(dú)立犯罪，因而從共犯轉(zhuǎn)化為正犯。不同于這種從共犯轉(zhuǎn)化為正犯的情形，刑法分則以組織、教唆或者幫助的行為為實(shí)體內(nèi)容的正犯行為則不具有共犯性，也就是說(shuō)，如果刑法分則沒(méi)有規(guī)定，則其就不能作為犯罪論處。這是因?yàn)樵谠摲N情況下，組織、教唆或者幫助的對(duì)象本身不是犯罪行為，因而其犯罪性不是來(lái)自于這些行為對(duì)象，而是來(lái)自于行為本身。例如，教唆他人吸毒罪的教唆行為，因?yàn)樵谖覈?guó)刑法中吸毒行為本身不構(gòu)成犯罪，因而教唆他人吸毒的教唆行為并不成立教唆犯。因此，如果刑法分則沒(méi)有將教唆他人吸毒行為設(shè)置為犯罪，則其不能從屬于正犯而成立共犯。在這個(gè)意義上說(shuō)，這種教唆行為直接就是正犯，而不是共犯行為正犯化的正犯。
隨著我國(guó)共犯行為正犯化立法的發(fā)展，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)共犯行為主犯化現(xiàn)象進(jìn)行了理論研究，并由此而出現(xiàn)兩種不同的評(píng)價(jià)：第一是否定說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為共犯行為正犯化違背了共犯與正犯區(qū)分的基本法理，破壞了構(gòu)成要件定型化功能，進(jìn)而違反了罪刑法定主義。共犯與正犯概念的劃分就是為了實(shí)現(xiàn)正犯概念構(gòu)成要件定型化的功能，實(shí)行行為的類型化、定型化是實(shí)現(xiàn)罪刑法定主義的必然選擇，是依法治國(guó)的基本要求。在限制正犯概念下，實(shí)行行為與非實(shí)行行為屬于兩種截然不同的犯罪參與類型，是涇渭分明的。正犯與共犯區(qū)分的實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)混淆了構(gòu)成要件觀點(diǎn)，而基于量刑的需要將共犯主犯化，徹底混淆了犯罪參與類型和程度，是對(duì)刑法基本理論立場(chǎng)的背叛。第二是肯定說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)導(dǎo)致犯罪空間的位移、犯罪類型的異化，為了彌補(bǔ)處罰上的漏洞或者現(xiàn)有處罰上的疲軟，幫助型正犯立法逐漸在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域適用和推廣，尤其是中立幫助行為的正犯化問(wèn)題。以上均體現(xiàn)了犯罪預(yù)防的刑事政策導(dǎo)向。一方面，該立法提前了刑罰處罰的時(shí)點(diǎn)，正犯化后其脫離了共犯從屬性，具備了獨(dú)立可罰的不法內(nèi)涵，在“質(zhì)”上無(wú)需以正犯的構(gòu)成要件符合性、違法性為前提，重點(diǎn)放在幫助行為自身的危險(xiǎn)性，以及與法益侵害之間的重要因果關(guān)系。在“量”上其可罰性沒(méi)有正犯者達(dá)到未遂階段的要求。另一方面，該立法擴(kuò)大了刑事處罰的范圍，原先作為幫助犯處理時(shí)，間接幫助犯以及幫助犯的未遂形態(tài)通說(shuō)認(rèn)為處罰是不必要的，如今直接作為正犯的共犯形態(tài)和未完成形態(tài)，有法益侵害的威脅，處罰必要性增加?？隙◣椭驼噶⒎ǖ膬r(jià)值在于防范風(fēng)險(xiǎn)以實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的目的，畢竟，不同于自由主義時(shí)期個(gè)人和國(guó)家之間的對(duì)立關(guān)系，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，表現(xiàn)的是犯罪與個(gè)人及共同體的對(duì)立，因此，個(gè)人對(duì)共同體的依附性越來(lái)越強(qiáng)，國(guó)家通過(guò)立法來(lái)防控風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防犯罪，維護(hù)社會(huì)的安全和穩(wěn)定。立法的實(shí)踐也表明了這樣的立場(chǎng)，幫助型正犯立法適用的擴(kuò)大主要是對(duì)侵害國(guó)家安全、公共安全以及社會(huì)管理秩序的法益保護(hù)。然而，此類立法仍然應(yīng)該恪守刑法謙抑的秉性。在以上兩種觀點(diǎn)中，否定說(shuō)是從正犯與共犯的關(guān)系會(huì)受到破壞的角度對(duì)幫助行為的主犯化提出質(zhì)疑，而肯定說(shuō)則是從刑法應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)挑戰(zhàn)的刑事政策的關(guān)切對(duì)幫助行為主犯化予以肯定。顯然，兩種觀點(diǎn)各種的關(guān)注點(diǎn)是有所不同的，這也決定了兩種觀點(diǎn)各說(shuō)各話并未形成直接的對(duì)峙與交鋒。
我認(rèn)為，立法具有較強(qiáng)的自主性，并不完全受到刑法教義學(xué)原理的束縛，因而單純地從正犯與共犯的關(guān)系論證幫助行為主犯化的否定立場(chǎng)是顯得輕忽的。事實(shí)上，立法機(jī)關(guān)更為重視的是完成立法使命，對(duì)于刑事立法來(lái)說(shuō)，就是及時(shí)有效地應(yīng)對(duì)犯罪，因而立法機(jī)關(guān)往往把應(yīng)對(duì)犯罪的功利目的放在首位。在這種情況下，還是應(yīng)當(dāng)肯定幫助行為主犯化的立法的合理性。至于幫助行為主犯化是否會(huì)破壞正犯與共犯關(guān)系，對(duì)此不能采取過(guò)于理想化的預(yù)期。因?yàn)樵谛谭ㄖ?，任何原則規(guī)定都有例外規(guī)定，所有一般規(guī)定都有特殊規(guī)定，而原則與例外、一般與特殊是相輔相成的關(guān)系，并不能以原則規(guī)定否定例外規(guī)定，以一般規(guī)定否定特殊規(guī)定。例如，預(yù)備行為是刑法總則規(guī)定的修正的構(gòu)成要件行為，但在刑法分則中存在預(yù)備行為主犯化的立法例。這些例外或者特殊立法例的出現(xiàn)，具有其一定的現(xiàn)實(shí)需要，因而不能只是從邏輯上對(duì)此進(jìn)行否定。當(dāng)然，即使幫助行為主犯化是必需的、合理的，它也還是應(yīng)當(dāng)遵循一定的原理，避免濫用。綜上所述，對(duì)幫助行為正犯化我贊同肯定說(shuō)。例如，目前網(wǎng)絡(luò)銷售迷奸藥的案件時(shí)有發(fā)生，這種藥品中含有毒品成分，具有致人昏迷的效果。行為人銷售含有毒品的迷奸藥，這種藥品屬于毒品，因而其銷售行為構(gòu)成販賣毒品罪。但如果該種藥品不是毒品，而是一般的違禁品，購(gòu)買者利用這種藥品既可能實(shí)施強(qiáng)奸犯罪，也可能實(shí)施搶劫犯罪。因此，這種銷售行為就具有中立幫助行為的性質(zhì)。銷售者應(yīng)當(dāng)以購(gòu)買者所實(shí)施的具體犯罪的共犯論處。但在形式對(duì)象是不特定的、多人購(gòu)買的情況下，購(gòu)買者中既有用于強(qiáng)奸犯罪的，又有用于搶劫犯罪的，對(duì)于銷售者如何定罪就成為一個(gè)難題。在這種情況下，中立幫助行為正犯化就具有一定的合理性。
02
共犯行為正犯化的形式
在我國(guó)刑法中，共犯行為正犯化立法例的數(shù)量較多，下面根據(jù)組織行為的正犯化、教唆行為的正犯化和幫助行為的正犯化分別加以論述：
（一）組織行為的正犯化
組織行為的正犯化是指將作為共犯的組織行為規(guī)定為正犯。組織犯在我國(guó)刑法的共犯分類中雖然沒(méi)有明確規(guī)定為一種獨(dú)立的類型，然而它被主犯所涵蓋。組織犯是聚眾犯罪和集團(tuán)犯罪，尤其是有組織犯罪中的主犯。這個(gè)意義上的組織犯是共犯，其應(yīng)當(dāng)對(duì)所組織的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。然而，我國(guó)刑法設(shè)置了組織罪，將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加某種犯罪的行為直接規(guī)定為正犯，如果該組織又實(shí)施其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。我國(guó)刑法中的組織罪包括兩種情形，這就是刑法第120條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪和刑法第294條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。這兩種犯罪分別涉及恐怖主義組織和黑社會(huì)性質(zhì)組織，立法機(jī)關(guān)將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加上述兩種組織的行為直接規(guī)定為正犯行為。在這個(gè)意義上說(shuō)，這是最為典型的組織行為正犯化的立法例。除此以外，我國(guó)刑法中的組織行為正犯化的立法例還具有以下情形：
（1）刑法第103條規(guī)定的分裂國(guó)家罪中包含組織行為，并將之與策劃、實(shí)施行為并列。由此可見(jiàn)，分裂國(guó)家罪中的組織行為被正犯化，其不再是共犯行為而是正犯行為。
（2）刑法第104條規(guī)定的武裝叛亂罪和武裝暴亂罪中包含組織行為，并將之與策劃、實(shí)施行為并列。由此可見(jiàn)，武裝叛亂罪和武裝暴亂罪中的組織行為被正犯化，其不再是共犯行為而是正犯行為。
（3）刑法第105條規(guī)定的顛覆國(guó)家罪中包含組織行為，并將之與策劃、實(shí)施行為并列。由此可見(jiàn)，顛覆國(guó)家罪中的組織行為被正犯化，其不再是共犯行為而是正犯行為。
（4）刑法第318條規(guī)定的組織他人偷越國(guó)（邊）境罪中包含組織行為，該組織行為本來(lái)是偷越國(guó)（邊）境罪的組織犯，但刑法將其正犯化，成為與偷越國(guó)（邊）境罪相對(duì)應(yīng)的犯罪。
（5）刑法第364條規(guī)定的組織播放淫穢音像制品罪中包含組織行為，該組織行為本來(lái)是傳播淫穢物品罪的組織犯，但刑法將其正犯化，成為與傳播淫穢物品罪相對(duì)應(yīng)的犯罪。
（二）教唆行為的正犯化
教唆行為的正犯化是指將作為共犯的教唆犯規(guī)定為正犯。教唆犯作為共犯并不參加具體犯罪的實(shí)施，而是以制造犯意，唆使他人犯罪為特征，在這個(gè)意義上而與正犯存在實(shí)體內(nèi)容上的區(qū)分。但立法機(jī)關(guān)在某些情況下將教唆行為規(guī)定為正犯，對(duì)于這種教唆犯不再按照刑法總則的共犯論處，而是以正犯論處。我國(guó)刑法中的教唆行為正犯化的立法例具有以下情形：
（1）刑法第103條第2款規(guī)定的煽動(dòng)分裂國(guó)家罪中的煽動(dòng)是指以語(yǔ)言、文字、圖像等方式對(duì)他人進(jìn)行鼓動(dòng)、宣傳，意圖使他人相信其所煽動(dòng)的內(nèi)容，或者意圖使他人去實(shí)施所煽動(dòng)的行為。由此可見(jiàn)，煽動(dòng)其實(shí)就是教唆，其本人并不直接實(shí)施分裂國(guó)家的行為，而是唆使他人實(shí)施分裂國(guó)家的行為，因而煽動(dòng)分裂國(guó)家罪是分裂國(guó)家罪的教唆犯。刑法將這種教唆行為正犯化，規(guī)定為獨(dú)立罪名。
（2）刑法第105條第2款規(guī)定的煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪，其煽動(dòng)方法包括造謠、誹謗或者其他方法，也是一種教唆行為，是顛覆國(guó)家政權(quán)罪的教唆犯。刑法將這種教唆行為正犯化，規(guī)定為獨(dú)立罪名。
（3）刑法第373條規(guī)定的煽動(dòng)逃離部隊(duì)罪，這里的煽動(dòng)是一種教唆行為，是我國(guó)刑法規(guī)定的逃離部隊(duì)罪的教唆犯。刑法將這種教唆行為正犯化，規(guī)定為獨(dú)立罪名。
（三）幫助行為的正犯化
幫助行為的正犯化是指將作為共犯的幫助犯規(guī)定為正犯。幫助犯所實(shí)施的是幫助行為，這里的幫助是指為他人實(shí)施犯罪提供便利條件的行為。因此，幫助行為不同于正犯行為，它在犯罪中只是起輔助作用。但立法機(jī)關(guān)在某些情況下將幫助行為規(guī)定為正犯，對(duì)于這種幫助犯不再按照刑法總則的共犯論處，而是以正犯論處。在我國(guó)刑法中，幫助行為正犯化可以分為兩種情形：第一是同一犯罪的幫助行為正犯化。例如，協(xié)助組織賣淫罪中的協(xié)助行為是對(duì)組織賣淫罪的幫助行為，因而屬于同一犯罪的幫助行為的正犯化。第二是同類犯罪的幫助行為的正犯化。例如，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的幫助行為是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助，而我國(guó)刑法中的網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于同類犯罪。我國(guó)刑法中網(wǎng)絡(luò)犯罪分為針對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)犯罪、利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的傳統(tǒng)犯罪和妨害網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)、網(wǎng)絡(luò)秩序的犯罪。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為涉及我國(guó)刑法中的眾多罪名。在我國(guó)司法實(shí)踐中，既有對(duì)破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等狹義上的網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，又有對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)盜竊等廣義上的網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為。同類犯罪幫助行為的正犯化，具有不同于同一犯罪幫助行為正犯化的復(fù)雜性與特殊性。我國(guó)刑法中的幫助行為正犯化的立法例具有以下情形：
（1）刑法第107條規(guī)定的資助危害國(guó)家安全罪，這里的資助是指明知他人進(jìn)行危害國(guó)家安全的犯罪活動(dòng)，而向其提供金錢、物品、通信器材、交通工具等，以用于危害國(guó)家安全的犯罪，使犯罪分子得到物質(zhì)上的幫助，更加有恃無(wú)恐地進(jìn)行危害國(guó)家安全的犯罪活動(dòng)。因此，所謂資助是一種物質(zhì)上的幫助。立法機(jī)關(guān)將這種幫助行為正犯化，規(guī)定為獨(dú)立罪名。
（2）刑法第285條第3款規(guī)定的提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，這是刑法第285條第1款和第2款規(guī)定的方法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪幫助犯，該幫助行為表現(xiàn)為提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)新系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具的行為。立法機(jī)關(guān)將這一幫助行為正犯化，規(guī)定為獨(dú)立罪名。
（3）刑法第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，這里幫助是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等行為。本罪的幫助行為是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯，立法機(jī)關(guān)將其正犯化，規(guī)定為獨(dú)立罪名。
（4）刑法第358條第3款規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪，這里的協(xié)助是指為他人組織賣淫提供便利條件的行為。2017年7月21日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定：“明知他人實(shí)施組織賣淫犯罪活動(dòng)而為其招募、運(yùn)送人員或者充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等的，依照刑法第三百五十八條第四款的規(guī)定，以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫罪的從犯論處。在具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的會(huì)所、洗浴中心等經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所擔(dān)任保潔員、收銀員、保安員等，從事一般服務(wù)性、勞務(wù)性工作，僅領(lǐng)取正常薪酬，且無(wú)前款所列協(xié)助組織賣淫行為的，不認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪?！眳f(xié)助組織賣淫罪本來(lái)是組織賣淫罪的幫助犯，但立法機(jī)關(guān)將這種幫助行為正犯化，規(guī)定為獨(dú)立罪名。
03
共犯行為正犯化的性質(zhì)
我國(guó)有學(xué)者提出共犯行為正犯化可以分為兩種情形：第一是司法的共犯行為正犯化，第二是立法的共犯行為正犯化。并且，共犯行為正犯化呈現(xiàn)出從司法的共犯行為正犯化到立法的共犯行為正犯化的演變趨勢(shì)。尤其是在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，共犯行為正犯化的趨勢(shì)較為明顯。在某種意義上說(shuō)，共犯行為的正犯化在一定程度上突破了正犯與共犯之間的界限，從而使得部分共犯脫離對(duì)正犯的從屬性，獲得了一定的獨(dú)立性，這對(duì)于傳統(tǒng)的建立在從屬性基礎(chǔ)之上的正犯與共犯的區(qū)分制具有一定的沖擊。
共犯行為正犯化解釋是指通過(guò)司法解釋的方式將幫助行為解釋為正犯行為。這一共犯行為正犯化司法解釋現(xiàn)象的背景在關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋中，存在這種所謂共犯正犯化解釋的表現(xiàn)。例如2010年2月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱“《解釋（二）》”）第3條規(guī)定的利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組行為；第4條規(guī)定的以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布的行為；第5條規(guī)定的網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布的行為；第6條規(guī)定的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)的行為，《解釋（二）》規(guī)定“以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰”。但第7條規(guī)定的明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過(guò)投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)，《解釋（二）》規(guī)定“以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰”。由此可見(jiàn)，第3條至第6條是將幫助性質(zhì)的共犯行為通過(guò)司法解釋的方式規(guī)定以正犯論處，而第7條則是以共犯論處。這種措辭上的不同反映了司法解釋對(duì)兩種不同行為的區(qū)分對(duì)待，因而將第3至第6條的司法解釋理解為是共犯行為正犯化的司法解釋具有一定的根據(jù)。正如有學(xué)者所指出的，“認(rèn)真分析上述司法解釋所確立的定罪規(guī)則可以發(fā)現(xiàn)，該解釋對(duì)于'互聯(lián)網(wǎng)群組的建立者和管理者’、'網(wǎng)站建立者和直接負(fù)責(zé)的管理者’、'電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)信息業(yè)務(wù)提供者’這三類傳播淫穢物品行為的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的提供者，直接作為傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪的正犯加以評(píng)價(jià)和制裁，不再考慮其所幫助的、實(shí)際在網(wǎng)絡(luò)中傳播淫穢物品的行為人是否構(gòu)成犯罪的問(wèn)題，不再以傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪的共犯來(lái)對(duì)相關(guān)的技術(shù)幫助行為進(jìn)行定性評(píng)價(jià)，從而在司法實(shí)踐中減少了繁瑣的、對(duì)于具體傳播淫穢物品行為加以認(rèn)定的步驟，能夠更為有效地評(píng)價(jià)和制裁危害性更大的傳播淫穢物品的網(wǎng)絡(luò)就是幫助行為，這顯然也是遵循了'共犯行為的正犯化解釋’的整體思路?！彪m然我國(guó)司法實(shí)踐和立法規(guī)定對(duì)共犯行為正犯化的舉措具有一定的青睞，因?yàn)樗軌蚪鉀Q司法實(shí)踐中的定罪難題。然而，在刑法學(xué)界對(duì)于共犯行為正犯化的觀點(diǎn)還是存在不同見(jiàn)解的。例如，我國(guó)有學(xué)者對(duì)共犯行為正犯化的司法解釋提出了質(zhì)疑，認(rèn)為對(duì)所謂網(wǎng)絡(luò)共犯行為認(rèn)定為共犯而非直接認(rèn)定為相關(guān)犯罪的正犯（實(shí)行犯）不僅可以做到罪刑均衡，而且可以保證實(shí)行行為的類型性、定型性，而不至于與罪刑法定原則相沖突。因此，所謂共犯行為正犯化的解釋現(xiàn)象需要進(jìn)一步反思。
我認(rèn)為，司法的共犯行為正犯化與立法的共犯行為正犯化，雖然都稱為共犯行為正犯化，但其實(shí)內(nèi)容與結(jié)果完全不同。司法的共犯行為正犯化對(duì)于正犯與共犯仍然以同一之罪論處，只是將某罪的共犯解釋為正犯。而立法的共犯行為正犯化則對(duì)共犯另行成罪，與其相對(duì)應(yīng)的正犯不是同一之罪。因此，這兩種共犯行為正犯化是完全不同的。由于其他國(guó)家并不存在類似我國(guó)的司法解釋制度，因而其所謂共犯行為正犯化只能是指立法的共犯行為正犯化而并不包含司法的共犯行為正犯化。應(yīng)該說(shuō)，司法的共犯行為正犯化是難以成立的，而且也超越了司法解釋的權(quán)限，因而并不妥當(dāng)。至于立法的共犯行為正犯化則在必要的情況下具有一定的合理性。這里所謂必要，是指共犯具有專業(yè)性和營(yíng)利性的情況下，幫助行為的獨(dú)立評(píng)價(jià)具有必要性。在這個(gè)意義上，可以采用共犯行為正犯化的立法。
這里需要研究的問(wèn)題是：在同一罪名之內(nèi)是否存在共犯正犯化？如前所述，共犯正犯化的前提是區(qū)分制，如果采用單一制，則在擴(kuò)張的正犯概念之中本身就包含了共犯，當(dāng)然也就沒(méi)有必要采用共犯正犯化的立法。在一定意義上說(shuō)，同一罪名之內(nèi)的共犯正犯化也是可以成立的。這就是如同共犯正犯化的司法解釋所規(guī)定的那樣，將電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)等網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為規(guī)定以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。上述網(wǎng)絡(luò)幫助行為本來(lái)是網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯行為，卻被司法解釋規(guī)定為正犯行為。當(dāng)然，由于共犯被解釋為正犯，因而共犯與正犯屬于同一罪名，并且適用同一刑罰。我認(rèn)為，共犯正犯化是對(duì)傳統(tǒng)的幫助行為以獨(dú)立的正犯論處，因而只有在異種罪名之間才存在共犯行為正犯化。因?yàn)楣卜感袨檎富馕吨鴰椭袨閺谋粠椭恼钢镏袆冸x出來(lái)，另行成罪。
在刑法沒(méi)有將共犯行為規(guī)定為正犯的情況下，通過(guò)司法解釋方式將共犯行為解釋為正犯的所謂共犯行為正犯化解釋，我認(rèn)為是違反共犯的法理邏輯的，并且會(huì)混淆正犯與共犯之間的關(guān)系。因?yàn)樾谭ǚ謩t規(guī)定的構(gòu)成要件行為只能是正犯，而共犯是由刑法總則規(guī)定的，并且是在一定程度上從屬于正犯而成立的。如果允許通過(guò)司法解釋的方式將共犯行為解釋為正犯行為，則無(wú)疑會(huì)擴(kuò)張正犯的邊界而限縮共犯的邊界，影響正犯與共犯的合理界分。我國(guó)有學(xué)者提出形式共犯論與實(shí)質(zhì)共犯論這對(duì)范疇，指出：形式共犯論為了貫徹罪刑法定原則，堅(jiān)持正犯行為與刑法分則中的實(shí)行行為的對(duì)應(yīng)性，按照分工分類標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于共犯人的關(guān)系進(jìn)行界定，認(rèn)為共犯行為就是實(shí)行行為之外的行為；然后，對(duì)于它們?cè)诠餐缸镏械淖饔冒凑兆饔梅止しㄔ僖淮螌?duì)正犯和共犯進(jìn)行認(rèn)定，實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。如此一來(lái)，正犯可以被認(rèn)定為從犯，共犯也可以被認(rèn)定為起主要作用的主犯。實(shí)質(zhì)共犯論認(rèn)為，鑒于網(wǎng)絡(luò)幫助行為的危害性提升和獨(dú)立性增強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)直接將其認(rèn)定為侵害法益的實(shí)行行為，以此解決幫助行為的主犯認(rèn)定和罪名獨(dú)立認(rèn)定問(wèn)題。理由是，網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)變異引發(fā)刑法評(píng)價(jià)真空，刑法基礎(chǔ)性規(guī)則應(yīng)當(dāng)予以跟進(jìn)，技術(shù)介入與行為異化的對(duì)策是刑法理論的更新。因此，應(yīng)當(dāng)調(diào)適犯罪形態(tài)的評(píng)價(jià)規(guī)則，及時(shí)跟進(jìn)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的結(jié)構(gòu)新樣態(tài)。針對(duì)網(wǎng)絡(luò)自身特性導(dǎo)致的犯罪鏈條斷裂趨勢(shì)，有必要對(duì)于單一的犯罪鏈條節(jié)點(diǎn)進(jìn)行獨(dú)立評(píng)價(jià)。這種觀點(diǎn)將堅(jiān)守正犯與共犯相區(qū)分的立場(chǎng)的共犯論稱為形式共犯論，同時(shí)又把突破正犯與共犯界限的共犯論稱為實(shí)質(zhì)共犯論。建立在實(shí)質(zhì)共犯論基礎(chǔ)上的共犯正犯化，就不再是一個(gè)立法論的問(wèn)題，而且是一個(gè)解釋論的問(wèn)題。換言之，只要通過(guò)司法解釋就可以實(shí)現(xiàn)共犯正犯化。我認(rèn)為，這一觀點(diǎn)在一定程度上否定共犯正犯化的立法論性質(zhì)，在解釋論的意義上肯定共犯正犯化，存在不妥之處。尤其是，這一觀點(diǎn)的邏輯前提是共犯的危害性大于正犯，以此作為共犯正犯化的實(shí)質(zhì)根據(jù)，這在事實(shí)判斷上也是難以成立的。我認(rèn)為，形式共犯論與實(shí)質(zhì)共犯論的對(duì)立是虛幻的理論構(gòu)造，不能獲得共犯教義學(xué)的支持。在區(qū)分制的語(yǔ)境中，正犯與共犯的區(qū)分是邏輯根據(jù)，這種區(qū)分并不是形式性的區(qū)分，而是以構(gòu)成要件事實(shí)為其堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)的。共犯正犯化只是正犯與共犯二元區(qū)分的一種例外，它并不能否定正犯與共犯的區(qū)分本身。因此，只有立法機(jī)關(guān)才能采用法律擬制的方式將共犯轉(zhuǎn)化為正犯，司法解釋則不能突破刑法所確定的正犯與共犯之間的邊界，這正是罪刑法定原則的內(nèi)在邏輯。
應(yīng)該說(shuō)，對(duì)于共犯行為在不能解釋為正犯的情況下，其仍然可以按照共犯定罪。那么，司法解釋所謂共犯行為正犯化解釋的意義又何在呢？這是一個(gè)值得分析的問(wèn)題。當(dāng)然，共犯行為正犯化解釋現(xiàn)象主要發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)犯罪，這是由網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性所決定的。網(wǎng)絡(luò)犯罪不同于發(fā)生在現(xiàn)實(shí)空間的犯罪，它具有彌散化、疏離化和技術(shù)化的特征。在通常情況下，幫助犯是對(duì)正犯的幫助，因而共犯與正犯之間的關(guān)系較為密切，是所謂熟人之間的關(guān)系，幫助行為對(duì)于正犯的從屬性特征表現(xiàn)得更為明顯。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)空間的廣泛應(yīng)用，雖然每個(gè)人只是網(wǎng)絡(luò)上的一個(gè)點(diǎn)，然而陌生人之間卻可以依賴網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)生密切的關(guān)系。在這種情況下，幫助行為的獨(dú)立性得以彰顯，尤其是技術(shù)支持具有專業(yè)性和經(jīng)營(yíng)性，幫助者與正犯之間不僅不是一對(duì)一的關(guān)系而是一對(duì)多的關(guān)系，以技術(shù)支持為內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)幫助行為在很大程度上獨(dú)立于正犯，因而獨(dú)立成罪確實(shí)具有其一定的合理性。
當(dāng)然，共犯行為正犯化的司法解釋并不能解決網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的獨(dú)立成罪問(wèn)題，而只是將共犯的幫助解釋為正犯行為，兩者仍然屬于同一犯罪之關(guān)系。在這種情況下，沿著共犯行為正犯化解釋的思路繼續(xù)向前推進(jìn)，就會(huì)得出共犯行為正犯化立法的結(jié)論。我國(guó)有學(xué)者對(duì)共犯行為的正犯化立法作了論述，指出，共犯行為的正犯化是指幫助行為的正犯化，也就是指將共同犯罪中處于共犯地位的幫助犯提升到正犯的地位，使得原來(lái)的幫助犯脫離賴以依存的正犯而獨(dú)立構(gòu)成新罪。在刑事立法層面上實(shí)現(xiàn)幫助行為的正犯化，有助于對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)幫助行為進(jìn)行有效的評(píng)價(jià)和制裁，這將是今后應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪所需要采取的立法方案之一。確實(shí)，我國(guó)刑法立法按照這一思路進(jìn)行了網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯行為正犯化的立法。2015年的《刑法修正案（九）》增設(shè)的刑法第287條之一的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，在一定程度上就是將上述共犯行為正犯化解釋的規(guī)定予以立法確認(rèn)的結(jié)果。例如，立法機(jī)關(guān)明確將《刑法修正案（九）》增設(shè)的刑法第287條之二的修改主旨確定為增加明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的犯罪，因而是幫助犯的正犯化的立法適例，并且指出：“在刑法修正案（九）草案研究過(guò)程中，有關(guān)方面建議在刑法中對(duì)各種網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為作出專門規(guī)定，以便準(zhǔn)確、有效地打擊各種網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，保護(hù)公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和社會(huì)公共利益，維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)秩序，保障信息網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展?！庇纱丝梢?jiàn)，共犯行為正犯化的司法解釋和共犯行為正犯化的立法規(guī)定之間在客觀上存在一定的承繼關(guān)系，但在共犯教義學(xué)中我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)對(duì)共犯正犯化的解釋持一種否定的態(tài)度。
04
共犯行為正犯化的界定
共犯行為正犯化以后，對(duì)于單獨(dú)設(shè)立的正犯罪名如何處理與共犯的關(guān)系，帶來(lái)一定的問(wèn)題，因而需要從共犯教義學(xué)上對(duì)共犯行為正犯化進(jìn)行研究。在我國(guó)刑法中，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪可以說(shuō)是幫助行為正犯化的典型立法例。在此，我以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為例，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪中的共犯行為正犯化的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探討。
（一）共犯行為正犯化的判斷標(biāo)準(zhǔn)
共犯行為正犯化是一種立法現(xiàn)象，立法具有擬制性，在擬制立法的情況下，法律規(guī)定的內(nèi)容可以背離事實(shí)，是對(duì)事實(shí)評(píng)價(jià)的一種創(chuàng)制。在共犯行為正犯化的立法中，就事實(shí)本身來(lái)說(shuō)，被正犯化的行為是共犯行為而非正犯。但立法機(jī)關(guān)將這種共犯行為擬制為正犯。那么，共犯行為正犯化的標(biāo)準(zhǔn)是什么？也就是說(shuō)，符合什么條件，某種共犯行為才能被認(rèn)定為已經(jīng)擬制為正犯？這是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。
根據(jù)我國(guó)刑法第287條之二的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。從法條的規(guī)定來(lái)看，本罪的幫助行為可以分為三種情形；第一是技術(shù)支持。技術(shù)支持包括互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸。這里的互聯(lián)網(wǎng)接入設(shè)置為他人提供訪問(wèn)互聯(lián)網(wǎng)或者在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布信息的通路。服務(wù)器托管是指將服務(wù)器及相關(guān)設(shè)備托管到具有專門數(shù)據(jù)中心的機(jī)房。通訊傳輸是指用戶直接傳輸信息的通路。技術(shù)支持具有專業(yè)性和專門性，因而主要是針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供商等專業(yè)機(jī)構(gòu)，或者其他具有專門技術(shù)的機(jī)構(gòu)或者個(gè)人。第二是提供廣告推廣的幫助。這里的廣告推廣是指幫助本罪主體做廣告，拉客戶，獲得廣告收入。第三是提供支付結(jié)算的幫助。這里的支付結(jié)算是指向他人出售、出租銀行卡，提供各種資金的支付結(jié)算便利。這里應(yīng)當(dāng)指出，只有上述三種幫助行為，才能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，而不是所有對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的幫助行為都可以構(gòu)成本罪。因此，本罪的客觀行為范圍具有嚴(yán)格的法律限制。以上三種行為就其事實(shí)屬性而言，是對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的幫助行為，本來(lái)在刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，它完全可以按照其所幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯論處。然而，立法機(jī)關(guān)出于某種立法目的，在刑法分則中對(duì)這種幫助行為作了罪狀和法定刑的規(guī)定，由此完成了從共犯向正犯的轉(zhuǎn)變。
我國(guó)有學(xué)者對(duì)于網(wǎng)絡(luò)幫助行為是否都屬于共犯的幫助行為還存在不同見(jiàn)解。例如，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)幫助行為可以分為共犯的幫助行為與非共犯的幫助行為兩種情形，采用非共犯的獨(dú)立化解釋思路，可以認(rèn)為刑法第287條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是將共犯與非共犯這兩種類型的幫助行為容納在一個(gè)法條之中。這種觀點(diǎn)的獨(dú)特性在于提出了非共犯的幫助行為的概念，并將這些所謂非共犯的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為納入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的范圍，由此跳出了局限在共犯正犯化范圍內(nèi)討論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的現(xiàn)象。當(dāng)然，這一觀點(diǎn)的難點(diǎn)在于：共犯的幫助行為與非共犯的幫助行為之間如何界分？在我國(guó)共犯教義學(xué)的語(yǔ)境中，共犯的幫助行為內(nèi)容明確，而非共犯的幫助行為則通常是指容留他人吸毒罪等對(duì)非犯罪的幫助行為的情形。我國(guó)刑法第287條之二第1款規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，立法機(jī)關(guān)明確規(guī)定以明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪為主觀要素。根據(jù)2019年10月21日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條的規(guī)定，為他人實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外：（一）經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的；（二）接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；（三）交易價(jià)格或者方式明顯異常的；（四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的；（五）頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；（六）為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的；（七）其他足以認(rèn)定行為人明知的情形?？梢?jiàn)，司法解釋對(duì)明知采取了推定的認(rèn)定方法，在行為人具備上述情形的前提下，可以直接認(rèn)定其主觀上具有對(duì)他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的明知。在具有這種明知的情況下，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的共犯性質(zhì)是難以否定的。例如，趙瑞幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案，被告人趙瑞經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)為第三方支付公司網(wǎng)絡(luò)支付接口代理。趙瑞在明知申請(qǐng)支付接口需要提供商戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法人身份證等五證信息和網(wǎng)絡(luò)商城備案域名，且明知非法代理的網(wǎng)絡(luò)支付接口可能被用于犯罪資金走賬和洗錢的情況下，仍通過(guò)事先購(gòu)買的企業(yè)五證信息和假域名備案在第三方公司申請(qǐng)支付賬號(hào)，以每個(gè)賬號(hào)收取2000元至3500元不等的接口費(fèi)將賬號(hào)賣給他人，并收取該賬號(hào)入金金額千分之三左右的分潤(rùn)。2016年11月17日，被害人趙某被騙600萬(wàn)元。其中，被騙資金50萬(wàn)元經(jīng)他人賬戶后轉(zhuǎn)入在第三方某股份有限公司開(kāi)戶的某貿(mào)易有限公司商戶賬號(hào)內(nèi)流轉(zhuǎn)，該商戶賬號(hào)由趙瑞通過(guò)上述方式代理。對(duì)于本案，浙江省義烏市人民法院判決認(rèn)為：被告人趙瑞明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為該他人的犯罪提供支付結(jié)算的幫助，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。被告人趙瑞到案后如實(shí)供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。法院以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪判處被告人趙瑞有期徒刑七個(gè)月，并處罰金人民幣3000元。該判決已發(fā)生法律效力。在本案中，趙瑞在明知他人從事網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的情況下，仍然為他人提供支付結(jié)算的幫助，該幫助顯然是共犯的幫助，因此，非共犯的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為這個(gè)概念的事實(shí)基礎(chǔ)是存在疑問(wèn)的。
在我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是否屬于共犯行為正犯化的立法仍然存在爭(zhēng)議，通說(shuō)認(rèn)為這是幫助行為正犯化的立法例。因?yàn)楸咀镄袨楸緛?lái)是幫助，而幫助行為屬于共犯，應(yīng)當(dāng)以其所幫助的正犯的犯罪性質(zhì)定罪。然而，我國(guó)刑法將此種幫助行為設(shè)置為獨(dú)立罪名，從而轉(zhuǎn)變?yōu)檎福蚨@是典型的幫助行為正犯化的立法例。第二種觀點(diǎn)是量刑規(guī)則。該種觀點(diǎn)認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪不是幫助行為正犯化，仍然屬于幫助犯，只是因?yàn)樾谭ǚ謩t條文對(duì)該幫助犯設(shè)置了獨(dú)立的法定刑，所以排除刑法總則關(guān)于從犯（幫助犯）處罰規(guī)定的適用。張明楷教授提出幫助行為絕對(duì)正犯化、幫助行為相對(duì)正犯化與幫助犯的量刑規(guī)則三種情形：所謂幫助行為的絕對(duì)正犯化是指幫助犯已經(jīng)被分則條文提升為正犯，與其他正犯沒(méi)有任何區(qū)別，只不過(guò)分則條文可能使用了“幫助”“資助”“協(xié)助”等用語(yǔ)的情形。所謂幫助犯的相對(duì)正犯化，是指幫助犯是否被提升為正犯不可一概而論，需要獨(dú)立判斷幫助行為是否值得科處刑罰的情形。換言之，在這種場(chǎng)合，幫助犯既可能被正犯化，也可能沒(méi)有被正犯化。在沒(méi)有其他正犯的場(chǎng)合，幫助犯是否值得處罰，取決于該幫助行為本身是否侵害法益以及侵害的程度。所謂幫助犯的量刑規(guī)則，是指幫助犯沒(méi)有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因?yàn)榉謩t條文對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。論者認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第287條之二第1款規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，就屬于量刑規(guī)則。我認(rèn)為，上述觀點(diǎn)對(duì)幫助行為正犯化設(shè)立了過(guò)于復(fù)雜而繁瑣的標(biāo)準(zhǔn)。幫助行為本來(lái)是共犯行為，從屬于正犯而存在，這里的從屬包括罪名從屬與處罰從屬。也就是說(shuō)，作為共犯的幫助犯是由刑法總則規(guī)定的犯罪類型，即使刑法分則沒(méi)有規(guī)定，也可以按照刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定定罪量刑。在幫助行為正犯化的情況下，立法機(jī)關(guān)將幫助行為設(shè)置為獨(dú)立罪名，在一定程度上切斷了與其所幫助的正犯的從屬性，獲得了定罪量刑的獨(dú)立性。在這種情況下，正犯化以后的幫助行為不再認(rèn)定為被幫助的正犯之罪，同時(shí)也不再適用被幫助的正犯之刑，因?yàn)檎富院蟮膸椭袨榫哂歇?dú)立的罪名與法定刑。因此，我認(rèn)為，只要立法機(jī)關(guān)對(duì)幫助行為設(shè)置了獨(dú)立罪名并規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，就是幫助行為正犯化的立法規(guī)定。除此以外，沒(méi)有其他判斷幫助行為正犯化的標(biāo)準(zhǔn)。張明楷在論證本罪不是幫助行為正犯化的立法例時(shí)指出：“不管是從字面含義上解釋我國(guó)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，還是對(duì)該款規(guī)定進(jìn)行實(shí)質(zhì)的分析，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該款并沒(méi)有將幫助犯正犯化，只是對(duì)特定的幫助犯規(guī)定了量刑規(guī)則。首先，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。其次，教唆他人實(shí)施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實(shí)施幫助行為，而沒(méi)有對(duì)正犯結(jié)果起作用的，就不受處罰。最后，對(duì)于實(shí)施本款行為構(gòu)成犯罪的行為人不得依照我國(guó)《刑法》第27條的規(guī)定從輕、減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照《刑法》第287條之二第1款的法定刑處罰?！贬槍?duì)以上三點(diǎn)理由，我認(rèn)為都是難以成立的。
第一，幫助行為正犯化以后并不改變幫助行為的自然屬性，此時(shí)的正犯只是法律擬制的正犯，因而不能以信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的幫助行為在正犯化以后仍然具有幫助屬性而否定幫助行為正犯化的性質(zhì)。至于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的幫助行為設(shè)置為獨(dú)立罪名以后，還是否以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提，我的回答是否定的。2019年10月21日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《解釋》”）第12條關(guān)于本罪情節(jié)嚴(yán)重的犯罪成立條件的規(guī)定中，并沒(méi)有要求本罪的成立以被幫助對(duì)象構(gòu)成犯罪為前提。例如，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為三個(gè)以上對(duì)象提供幫助的即可構(gòu)成本罪。此外，第12條第2款還規(guī)定：“實(shí)施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無(wú)法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人的刑事責(zé)任。”在此，《解釋》更是明確規(guī)定在無(wú)法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度的情況下，只要具備一定的條件，即可構(gòu)成本罪，這充分表明本罪構(gòu)成犯罪的獨(dú)立性，本罪的不法并不依附于被幫助的對(duì)象。
第二，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為正犯化以后，雖然本罪是擬制的正犯，但仍然具有正犯的屬性。因此，教唆他人實(shí)施本罪之幫助行為的，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是本罪的教唆犯而不是本罪的幫助犯。只有在本罪之幫助行為沒(méi)有正犯化的情況下，該幫助行為才是從屬于被幫助的正犯行為而存在的，因此對(duì)幫助犯的教唆，成立幫助犯的教唆犯，而不是正犯的教唆犯。而在幫助行為正犯化以后，該正犯脫離被幫助的正犯而成立，因而對(duì)正犯化以后的幫助行為的教唆，應(yīng)當(dāng)以本罪的教唆犯論處，認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。
第三，幫助行為正犯化以后，已經(jīng)被立法機(jī)關(guān)擬制正犯，不再是共犯，當(dāng)然就不能適用刑法總則關(guān)于共犯的量刑規(guī)則。在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為正犯化之前，只能按照其所幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪確定罪名并適用刑罰。因?yàn)閹椭甘菑姆?，因而?yīng)當(dāng)適用我國(guó)刑法第27條關(guān)于從輕、減輕處罰或者免除處罰的規(guī)定。但在正犯化以后，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)本罪設(shè)立了獨(dú)立的法定刑，對(duì)此應(yīng)當(dāng)依照本罪的法定刑進(jìn)行刑罰裁量。只能在實(shí)施本罪行為的共犯中根據(jù)作用大小區(qū)分主犯與從犯，對(duì)于本罪的從犯仍然可以適用刑法第27條從輕、減輕處罰或者免除處罰的規(guī)定。鑒于本罪具有幫助的性質(zhì)，因而即使在正犯化以后，也設(shè)立了較輕的法定刑。例如，本罪的法定最高刑是三年有期徒刑。但在正犯化之前，如果按照被幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的犯罪定罪量刑，則其法定刑遠(yuǎn)高于本罪。從這個(gè)意義上說(shuō)，幫助行為正犯化在很大程度上并不是為了加重法定刑，而是為了克服依照傳統(tǒng)的共犯教義學(xué)，對(duì)這些幫助行為定罪帶來(lái)的困難，因而有效地懲治這些信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的幫助行為。
總之，共犯行為正犯化的立法雖然表現(xiàn)為不同的方式，但最根本的標(biāo)志在于：共犯行為是否從正犯中脫離，被立法機(jī)關(guān)設(shè)置為獨(dú)立罪名，并具有獨(dú)立的法定刑。只要符合這一條件的，就應(yīng)當(dāng)歸屬于共犯行為正犯化而不是所謂的量刑規(guī)則。
（二）共犯行為正犯化的合理邊界
共犯行為正犯化在我國(guó)已經(jīng)成為一種較為常見(jiàn)的立法方式，如前所述，共犯行為正犯化的立法會(huì)在一定程度上限縮共犯法理的適用，因此，需要探究共犯行為正犯化的合理邊界。只有在確實(shí)必要的情況下，才能采用共犯行為正犯化的立法方式。換言之，共犯行為正犯化的立法方式應(yīng)當(dāng)避免濫用。在此，我們首先需要確定共犯行為正犯化的根據(jù)，即在何種情形下共犯行為正犯化具有必要性與合理性。因?yàn)楣卜感袨檎富那疤崾枪卜感袨楸旧沓闪⒎缸锊⒎菬o(wú)法可依，對(duì)于共犯行為完全可以根據(jù)刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定以正犯所犯之罪定罪量刑。在這種情況下，共犯必要性何在？這是一個(gè)需要追問(wèn)的問(wèn)題。例如，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的幫助行為，在獨(dú)立設(shè)置罪名之前，本來(lái)就可以按照其所幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯論處。那么，立法機(jī)關(guān)又有什么必要將其正犯化呢？對(duì)此，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為的正犯化存在肯定說(shuō)、否定說(shuō)與折中說(shuō)之爭(zhēng)?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪這一獨(dú)立罪名，對(duì)于技術(shù)幫助、金融服務(wù)、廣告宣傳等三種幫助行為統(tǒng)一規(guī)定了獨(dú)立的罪名和法定刑，實(shí)現(xiàn)了共犯行為的高度獨(dú)立化，將司法上、理論上的共犯行為的正犯化通過(guò)立法予以實(shí)現(xiàn)，原有的幫助行為即共犯行為通過(guò)立法獨(dú)立為新的實(shí)行行為即正犯化。在立法直接規(guī)定正犯化后的獨(dú)立的實(shí)行行為，在主觀上只要求幫助行為人的單方明知，在客觀上實(shí)現(xiàn)了幫助行為的獨(dú)立化，只要求他人實(shí)施的是符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的犯罪行為即可，對(duì)于幫助行為本身則有獨(dú)立的入罪標(biāo)準(zhǔn)——嚴(yán)重情節(jié)，而不再依賴于他人達(dá)到刑事違法性的程度。否定說(shuō)認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為屬于中立的幫助行為，因此，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為的正犯化實(shí)際上就是中立幫助行為的正犯化。論者指出，我國(guó)刑法已經(jīng)存在大量的共犯正犯化的幫助型犯罪立法。然而，這種幫助行為正犯化的立法模式本身存在諸多理論爭(zhēng)議。在這些爭(zhēng)議尚未完全解決之前，盲目擴(kuò)大幫助行為正犯化的適用范圍，并且將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為加入其中，從立法技術(shù)上看顯得過(guò)于草率，不符合現(xiàn)代刑事法治發(fā)展的基本精神。折中說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化這個(gè)命題，既不能一概固守原有的刑法理論而對(duì)其予以否定，又不能一味地推崇新的刑法理念而對(duì)其予以肯定，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)前各種網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的特點(diǎn)，聯(lián)系相關(guān)立法條文和司法解釋的規(guī)定展開(kāi)具體分析。論者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)接入行為和網(wǎng)絡(luò)鏈接行為沒(méi)有必要正犯化，而網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)和網(wǎng)絡(luò)推廣行為則有必要予以正犯化。其主要理由是依據(jù)犯罪支配說(shuō)，考察幫助行為對(duì)正犯行為是否具有支配關(guān)系：如果具有支配關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)予以正犯化；反之，如果不具有支配關(guān)系，則沒(méi)有必要予以正犯化。上述三種觀點(diǎn)反映了我國(guó)學(xué)者對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之立法設(shè)置的不同態(tài)度，也在一定程度上彰顯了對(duì)幫助行為正犯化立法的不同立場(chǎng)，因而值得重視。
對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立持積極肯定立場(chǎng)的觀點(diǎn)，主要是基于在網(wǎng)絡(luò)犯罪蔓延以后，刑法的立法與司法如何能夠及時(shí)調(diào)整，以便能夠適應(yīng)懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)際需要的考量。確實(shí)，隨著我國(guó)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化與網(wǎng)絡(luò)犯罪的新型化的趨勢(shì)十分明顯，這對(duì)刑法來(lái)說(shuō)是一場(chǎng)挑戰(zhàn)，對(duì)刑法教義學(xué)同樣具有挑戰(zhàn)性。例如，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，相對(duì)于傳統(tǒng)的犯罪幫助行為而言，出現(xiàn)了三種趨勢(shì)：一是從一對(duì)一的幫助到一對(duì)多的幫助。傳統(tǒng)的幫助一般都是一對(duì)一的幫助，在正犯與幫助犯之間存在密切聯(lián)系。在這種情況下，幫助犯對(duì)于正犯具有緊密聯(lián)系，在刑法教義學(xué)中表現(xiàn)為共犯對(duì)正犯的從屬性。然而，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，傳統(tǒng)的一對(duì)一幫助已經(jīng)被一對(duì)多的幫助所取代。在一對(duì)多的幫助中，幫助行為的獨(dú)立性越來(lái)越明顯，對(duì)于正犯的從屬性程度越來(lái)越松弛。二是從一般幫助到中立幫助。傳統(tǒng)的幫助絕大多數(shù)是一般的幫助，只要根據(jù)幫助犯理論即可處理。但網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助卻呈現(xiàn)出中立幫助的性質(zhì)。尤其是技術(shù)支持的幫助，使得幫助行為具有專業(yè)性與業(yè)務(wù)性，而且?guī)椭袨閷?duì)于犯罪結(jié)果的作用也大為增加。在很多情況下，網(wǎng)絡(luò)犯罪都離不開(kāi)技術(shù)支持，并且形成鏈條化的網(wǎng)絡(luò)犯罪中不可或缺的一個(gè)環(huán)節(jié)。三是從個(gè)體化的幫助到團(tuán)體化的幫助。傳統(tǒng)犯罪的幫助行為都是個(gè)人行為，因而其幫助行為具有個(gè)體化的特征。但在網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下，由于其幫助行為具有專業(yè)性，因而網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為并不是個(gè)體完成的，而往往是集體完成的，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為具有團(tuán)體化的特征。在目前的司法實(shí)踐中，甚至出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的黑灰產(chǎn)業(yè)，具有網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為產(chǎn)業(yè)化的趨勢(shì)。四是網(wǎng)絡(luò)幫助行為證明難度的大幅提升。傳統(tǒng)犯罪的幫助行為通常都是與正犯同案處理，無(wú)論是證據(jù)采信、事實(shí)證明還是刑事管轄都較為簡(jiǎn)單。但在網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下，幫助行為無(wú)論是在空間還是時(shí)間上都獨(dú)立于正犯行為，無(wú)形之中提高了控方的證明難度。例如，在傳統(tǒng)犯罪案件中，只要正犯歸案，共犯的事實(shí)與證據(jù)收集都與正犯一并進(jìn)行，案件處理難度較小。但在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，正犯與共犯具有疏離性，甚至正犯對(duì)共犯完全不了解，反之亦然。對(duì)于產(chǎn)業(yè)化的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助集團(tuán)來(lái)說(shuō)，某個(gè)正犯只不過(guò)是其成千上萬(wàn)客戶中的一個(gè)，對(duì)正犯如何利用其所提高的幫助從事何種犯罪活動(dòng)大都并不了解，而且也沒(méi)有了解的意愿。這對(duì)于警方的偵查、控方的舉證、法院的裁判都是一個(gè)全新的課題?；诰W(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的以上特征，我認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的正犯化確實(shí)具有其刑事政策上的必要性與合理性。當(dāng)然，我并不同意那種認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為具有甚至超過(guò)正犯的嚴(yán)重法益侵害性的觀點(diǎn)。例如，我國(guó)有學(xué)者指出，在傳統(tǒng)犯罪中，實(shí)行行為才是直接觸犯法律所保護(hù)的利益的行為，實(shí)行行為的危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于幫助行為的危害性；但是，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為的危害性卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)行行為的危害性。對(duì)于這一判斷，我并不認(rèn)同。以網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而言，具體實(shí)施詐騙行為的是正犯，直接非法占有他人財(cái)物的也是正犯，而對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供幫助的共犯來(lái)說(shuō)，在整個(gè)網(wǎng)絡(luò)詐騙鏈條中，還是處于輔助地位，不能認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的危害性大于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的實(shí)行行為。我們只能說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為的危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)犯罪的幫助行為。因?yàn)閭鹘y(tǒng)犯罪的幫助是個(gè)別性的幫助，而網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助是產(chǎn)業(yè)化的幫助。而且，以我國(guó)刑法第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為例，正犯化以后的法定刑也才是三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，該法定最高刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于按照共犯論處情況下所可能判處的刑罰。
對(duì)幫助行為正犯化持否定說(shuō)的學(xué)者，主要是基于對(duì)擴(kuò)張刑罰處罰范圍的擔(dān)憂，尤其是在中立幫助的情況下，幫助行為正犯化無(wú)異于堵塞了中立幫助行為無(wú)罪化的出路。因?yàn)橐话愕膸椭袨榕c中立的幫助行為之間存在明顯區(qū)分，對(duì)于一般幫助行為的正犯化爭(zhēng)議并不大，但對(duì)于中立的幫助行為正犯化卻在中立幫助行為具有出罪可能性的邏輯前提下，使這種可能性喪失，因而無(wú)形之中擴(kuò)張了刑罰處罰的范圍。例如，我國(guó)有學(xué)者指出，在信息網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代，犯罪形式出現(xiàn)了諸多變化，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪已經(jīng)成為一種新的趨勢(shì)。利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪對(duì)法益的侵害確實(shí)存在不同于傳統(tǒng)犯罪的一面，從某種意義上講，其社會(huì)危害性要高于一般犯罪行為的社會(huì)危害性。面對(duì)這一新的形勢(shì)，立法者需要采取相應(yīng)的措施予以應(yīng)對(duì)，法益保護(hù)的嚴(yán)苛化和前置化也因此成為我國(guó)立法者樂(lè)于采取的重要手段，如將中立幫助行為的出罪空間予以限縮，將幫助行為予以正犯化。通過(guò)對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的分析可以看出，這兩種立法手段卻存在諸多問(wèn)題，會(huì)模糊可罰與不可罰行為之間的界限，容易將不具有可罰性的行為認(rèn)定為犯罪。因此，根據(jù)論者的觀點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)幫助行為具有中立幫助的性質(zhì)，對(duì)于中立的幫助行為在刑法教義學(xué)中存在全面處罰說(shuō)與限制處罰說(shuō)之分。如果采用限制處罰說(shuō)，則中立的幫助行為具有出罪的可能性。但將網(wǎng)絡(luò)犯罪的中立幫助行為正犯化以后，實(shí)際上相對(duì)于對(duì)中立的幫助行為采用全面處罰說(shuō)，這是擴(kuò)張了刑法處罰范圍。這一論證當(dāng)然具有其邏輯上的合理性，如同論者所言，在肯定網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為屬于中立幫助的基礎(chǔ)上，將其正犯化，確實(shí)相對(duì)于以共犯論處的規(guī)定而言，處罰范圍有所擴(kuò)張。但這是由網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為的特殊性所決定的，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為不同于一般幫助行為的特殊性，這是被我國(guó)刑法學(xué)界所廣泛認(rèn)同的，正是為了有效應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的這種特殊性，我國(guó)刑法對(duì)其采用了共犯行為正犯化的立法舉措。在這種情況下，如果完全否定共犯行為正犯化的立法必要性并不妥當(dāng)。
折中說(shuō)是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為正犯化加以區(qū)別對(duì)待，認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為中，部分幫助行為應(yīng)當(dāng)正犯化，部分幫助行為則不應(yīng)正犯化。然而，其支撐正犯化的根據(jù)是對(duì)犯罪是否具有支配性：具有支配性的幫助行為應(yīng)當(dāng)正犯化，否則不應(yīng)當(dāng)正犯化。我認(rèn)為，幫助行為對(duì)犯罪是否具有支配性，這個(gè)問(wèn)題本身就值得質(zhì)疑。犯罪支配性的命題是德國(guó)學(xué)者羅克辛提出的，根據(jù)羅克辛的觀點(diǎn)，只有在單獨(dú)正犯、共同正犯和間接正犯這三種情形中，才需要考察犯罪支配性。例如，在共同正犯的情形中各個(gè)正犯之間存在功能支配。因此，犯罪支配說(shuō)是一種正犯理論而非共犯理論。包括幫助行為在內(nèi)的共犯行為對(duì)于犯罪本來(lái)就不可能具有支配性，以支配性作為共犯正犯化的正當(dāng)化根據(jù)，似乎找到某種實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)是難以成立的。
基于以上分析，我認(rèn)為當(dāng)前我國(guó)刑法中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化的立法具有合理性與必要性，因而贊同肯定說(shuō)的觀點(diǎn)。當(dāng)然，共犯行為正犯化的立法只是基于正犯與共犯的區(qū)分制立法的一種例外，不能濫用。
（三）共犯行為正犯化的性質(zhì)界分
共犯行為正犯化中，幫助行為的正犯化占據(jù)著較為重要的地位，在我國(guó)刑法中，幫助行為正犯化的立法例是一個(gè)關(guān)注度較高的問(wèn)題。在幫助行為正犯化的理解中，我們應(yīng)當(dāng)正確厘清中立的幫助行為與幫助行為正犯化之間的關(guān)系。
中立的幫助行為是共犯教義學(xué)中的一個(gè)獨(dú)特問(wèn)題，幫助行為正犯化中的幫助行為既可能是中立的幫助行為，也可能是非中立的幫助行為。例如，協(xié)助組織賣淫罪是一種幫助行為正犯化的立法例，這里的協(xié)助組織賣淫行為就不能歸之于中立的幫助行為。但幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的幫助行為，例如技術(shù)支持的幫助、廣告推廣的幫助和支付結(jié)算的幫助，是否屬于中立的幫助行為，因而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是否屬于中立幫助行為的正犯化，這是一個(gè)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題。對(duì)此，我國(guó)刑法學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于中立幫助行為的正犯化。例如，我國(guó)有學(xué)者指出，刑法分則中含有幫助、協(xié)助、提供等具有幫助行為性質(zhì)的罪名，都可以分解為“明知＋幫助”的規(guī)范解讀模式。例如，資助恐怖活動(dòng)罪可以被分解為明知他人是恐怖活動(dòng)組織或者恐怖分子，而為其提供金錢或者物資的幫助行為，分解后的罪名與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪沒(méi)有任何區(qū)別。由此可見(jiàn)，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與資助恐怖活動(dòng)罪、協(xié)助組織賣淫罪等含有幫助、協(xié)助等類似字眼的罪名一樣，都屬于幫助行為的正犯化。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪并非中立幫助行為的正犯化。例如，我國(guó)有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任與中立幫助行為僅存在較為有限的交集。一方面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或者信息服務(wù)本身具有社會(huì)價(jià)值，并不意味著信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為就一般性地構(gòu)成不可罰的中立幫助行為。我認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為具有復(fù)雜性，既存在中立的幫助行為，又存在一般的幫助行為，不可一概而論。比如，技術(shù)支持、廣告推廣等幫助行為通常具有中立性，但資金結(jié)算等幫助行為則未必具有中立性。例如侯博元、劉昱祈等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案：2018年5月28日，被告人侯博元、劉昱祈在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)受人指派，帶領(lǐng)被告人劉育民、蔡宇彥等進(jìn)入我國(guó)大陸，到銀行辦理銀行卡，用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等違法犯罪活動(dòng)。劉育民、蔡宇彥明知開(kāi)辦的銀行卡可能用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪活動(dòng)，但為了高額回報(bào)，依然積極參加。當(dāng)日下午，他們抵達(dá)杭州機(jī)場(chǎng)，后乘坐高鐵來(lái)到金華市區(qū)并入住酒店。當(dāng)晚，侯博元、劉昱祈告知其他人辦理銀行卡時(shí)謊稱系來(lái)大陸投資，并交代了注意事項(xiàng)及具體操作細(xì)節(jié)。2018年5月29日上午，在金華市的多家銀行網(wǎng)點(diǎn)共開(kāi)辦了12張銀行卡，并開(kāi)通網(wǎng)銀功能。另外，2018年5月14日至18日，被告人侯博元、劉昱祈以同樣的方式在金華市區(qū)和義烏兩地辦理銀行卡，并帶回臺(tái)灣地區(qū)。浙江省金華市婺城區(qū)人民法院判決認(rèn)為：被告人侯博元、劉昱祈、蔡宇彥、劉育民明知開(kāi)辦的銀行卡可能用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪行為，仍對(duì)到大陸開(kāi)辦銀行卡提供幫助，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。法院以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪判處被告人侯博元、劉昱祈有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元；被告人蔡宇彥、劉育民有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。該判決已發(fā)生法律效力。在本案中，被告人侯博元、劉昱祈等人實(shí)施的是為網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供資金結(jié)算的幫助行為，這種幫助行為是以個(gè)人名義在銀行辦理銀行卡，提供給網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪人使用。十分明顯，這種網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為不是中立的幫助行為而只是一般的幫助行為。由此可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為雖然存在中立的幫助行為，但也存在一般的幫助行為。
在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的部分幫助行為屬于中立的幫助行為的情況下，如何理解劃分中立幫助行為的可罰與不可罰的界限，在我國(guó)刑法學(xué)界可謂眾說(shuō)紛紜。對(duì)于中立的幫助行為，共犯教義學(xué)認(rèn)為并不一概處罰，而是限制處罰。在這種情況下，立法機(jī)關(guān)將中立的幫助行為正犯化，對(duì)此不僅處罰而且按照正犯處罰，這種立法是否違反中立的幫助行為的法理呢？對(duì)此，我國(guó)有學(xué)者從網(wǎng)絡(luò)中立的幫助行為的角度對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為的正犯化立法進(jìn)行了檢討，其主要觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為正犯化擴(kuò)張了刑事處罰的范圍，違反了中立的幫助行為的處罰原則。論者指出：“就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪而言，根據(jù)其構(gòu)成要件可以轉(zhuǎn)化為兩種類型：（1）明知正犯的犯罪計(jì)劃或意圖且有促進(jìn)犯罪行為更容易實(shí)現(xiàn)的意思（以下簡(jiǎn)稱明知且促進(jìn)型），（2）雖然明知正犯的犯罪計(jì)劃或意圖但是沒(méi)有促進(jìn)該犯罪行為易于實(shí)現(xiàn)的意思（以下簡(jiǎn)稱明知非促進(jìn)型）。依據(jù)對(duì)立法的解讀，這兩種情形都該當(dāng)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件。根據(jù)犯罪意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)，只有明知且促進(jìn)型才具有可罰性，而明知非促進(jìn)型則不具有可罰性。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)定實(shí)際上對(duì)于上述兩種類型都予以犯罪化，并且意在將上述第二種類型的出罪可能予以封堵。即使沒(méi)有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪這一罪名，對(duì)于明知且促進(jìn)型的幫助行為人完全可以通過(guò)刑法總則予以出罪。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)定實(shí)際上是以立法的形式肯定了明知非促進(jìn)型的中立幫助行為的可罰性，而這種情形在德日等國(guó)的刑法學(xué)理論上以及諸多判例中均被認(rèn)為不應(yīng)處罰。”我認(rèn)為，中立的幫助行為的法理與幫助行為正犯化的立法之間并不矛盾。因此，不能簡(jiǎn)單地以中立的幫助行為的法理否定幫助行為正犯化的立法。
就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件行為而言，確實(shí)具有中立性。如前所述，本罪的幫助行為包括技術(shù)支持、廣告推廣和支付結(jié)算這三種情形。從這三種行為的外觀來(lái)看，具有業(yè)務(wù)性與專業(yè)性，可以評(píng)價(jià)為中立的幫助行為。在中立的幫助行為的刑事歸責(zé)問(wèn)題上，無(wú)論是德日還是我國(guó)的刑法教義學(xué)都存在較大爭(zhēng)議，例如全面處罰說(shuō)與限制處罰說(shuō)之間的分歧就相當(dāng)之大。如果立法機(jī)關(guān)沒(méi)有將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為正犯化，則對(duì)于此種中立的幫助行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)法理予以解決，因?yàn)槲覈?guó)刑法和司法解釋對(duì)此并無(wú)明文規(guī)定。劉艷紅將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為區(qū)分為兩種情形，這就是明知且促進(jìn)型與明知非促進(jìn)型。只有明知且促進(jìn)型具有可罰性，而明知非促進(jìn)型不具有可罰性。這種觀點(diǎn)是從客觀與主觀兩個(gè)方面限制中立的幫助行為的歸責(zé)范圍。對(duì)明知且促進(jìn)型是容易理解的，那么，對(duì)明知非促進(jìn)型如何理解呢？我認(rèn)為，行為人只要實(shí)施刑法第287條所規(guī)定的技術(shù)支持、廣告推廣和支付結(jié)算等三種行為，對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)必然具有促進(jìn)作用。很難想象，在他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)時(shí)提供上述三種幫助行為而對(duì)其信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)沒(méi)有促進(jìn)的情形。
更為重要的是，中立的幫助行為的刑事歸責(zé)與幫助行為正犯化是兩個(gè)不同的問(wèn)題：中立的幫助行為是否歸責(zé)是一個(gè)法理問(wèn)題，因?yàn)樾谭▽?duì)此沒(méi)有直接規(guī)定，只能根據(jù)共犯教義學(xué)原理確定中立的幫助行為刑事處罰的條件，以此合理限制中立的幫助行為的處罰范圍。但幫助行為正犯化是一個(gè)立法問(wèn)題，立法機(jī)關(guān)完全有權(quán)對(duì)其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)處罰的行為規(guī)定為犯罪。只要立法機(jī)關(guān)作了規(guī)定，在司法實(shí)踐中就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑法規(guī)定，正確認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件，并根據(jù)刑法規(guī)定予以刑事處罰。因此，不能將中立的幫助行為的處罰范圍與幫助行為正犯化的處罰問(wèn)題混為一談。
05
結(jié)語(yǔ)
共犯行為的正犯化既是一個(gè)立法論的問(wèn)題，同時(shí)也是一個(gè)司法論的問(wèn)題。無(wú)論是立法論還是司法論，都離不開(kāi)對(duì)該問(wèn)題的刑法教義學(xué)研究。尤其是隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的正犯化立法的發(fā)展，需要我們從刑法理論上加強(qiáng)對(duì)共犯行為正犯化的理論研究。共犯行為正犯化在一定程度上突破了正犯與共犯之間的界限，因而它是共犯教義學(xué)的一個(gè)獨(dú)特領(lǐng)域。共犯行為正犯化，意味著共犯向正犯的轉(zhuǎn)化，因而，擴(kuò)張正犯范圍而在一定程度上限縮共犯的范圍。通過(guò)共犯行為正犯化，對(duì)共犯行為不再適用刑法總則關(guān)于共犯的定罪處罰規(guī)定，而是直接依照刑法分則的條文定罪量刑。例如，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立，將所有網(wǎng)絡(luò)犯罪的三種幫助行為集中設(shè)置為一個(gè)罪名，完成了對(duì)這些網(wǎng)絡(luò)幫助行為從網(wǎng)絡(luò)犯罪的剝離。在我國(guó)刑法中，共犯行為正犯化可以分為三種情形，這就是組織行為的正犯化、教唆行為的正犯化和幫助行為的正犯化。應(yīng)當(dāng)指出，在目前我國(guó)司法實(shí)踐中較為常見(jiàn)的是幫助行為的正犯化，例如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪引起較大的關(guān)注，并且案件數(shù)量增長(zhǎng)較快，需要認(rèn)真對(duì)待。網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為具有傳統(tǒng)幫助行為的不同特征，對(duì)于正犯行為的從屬性較為松弛，越來(lái)越表現(xiàn)為專業(yè)性、職業(yè)性，甚至形成網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈。在這種情況下，立法機(jī)關(guān)通過(guò)幫助行為正犯化設(shè)立獨(dú)立罪名，對(duì)于懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為具有重要作用。
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