Authors (作者):
William S. Rosenstadt, Partner
Mengyi “Jason” Ye, Asia-PracticeCo-Chair
Yuning “Grace” Bai, Associate
來源 | GIL環(huán)球致優(yōu)
建議中國(guó)公司結(jié)合自身的基本情況，在赴美上市前與有資質(zhì)的專業(yè)人士，如美國(guó)律師、審計(jì)師或投行進(jìn)行充分交流，以避免上市過程中的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。
納斯達(dá)克交易所6月份發(fā)布了兩個(gè)新的常見問題解答（編號(hào)416和1696），納斯達(dá)克在審批首次和持續(xù)上市時(shí)將采取額外和更嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。本備忘錄將討論常見問題解答以及相關(guān)的納斯達(dá)克上市規(guī)則。
根據(jù)納斯達(dá)克掛牌規(guī)則5101（簡(jiǎn)稱“規(guī)則“）納斯達(dá)克“對(duì)于在其交易所首次和持續(xù)上市的證券具有廣泛的自由裁量權(quán)，以保持其交易市場(chǎng)的質(zhì)量和公眾信心、防止欺詐和操縱行為、促進(jìn)公正和公平的貿(mào)易原則、并保護(hù)投資者和公眾的利益。納斯達(dá)克可以使用這一自由裁量權(quán)對(duì)特定證券的首次或持續(xù)上市采用額外或更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。納斯達(dá)克在審批的過程中，如果發(fā)現(xiàn)任何納斯達(dá)克認(rèn)為不宜或不當(dāng)?shù)氖录l件或情況，可以拒絕特定證券的上市、暫停其交易或?qū)⑵鋸慕灰姿?，即使該證券符合納斯達(dá)克所列舉的首次或持續(xù)上市的所有要求與標(biāo)準(zhǔn)。
規(guī)則另外規(guī)定，當(dāng)有以下情況時(shí)，納斯達(dá)克可以拒絕一個(gè)公司的首次或持續(xù)上市：
當(dāng)一個(gè)公司的關(guān)聯(lián)人具有違法違規(guī)的歷史時(shí)。這里的關(guān)聯(lián)人通常是指公司的高管、董事、持有大量股票的股東、或顧問；
當(dāng)公司申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)時(shí)；
當(dāng)公司的獨(dú)立審計(jì)師對(duì)需要審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表發(fā)表免責(zé)聲明、或當(dāng)財(cái)務(wù)報(bào)表不包含所需的認(rèn)證時(shí)；
當(dāng)公司未能提交納斯達(dá)克所要求的信息、向納斯達(dá)克提供任何重大失實(shí)陳述、或者忽略重要信息而誤導(dǎo)納斯達(dá)克時(shí)。
納斯達(dá)克表示會(huì)在以下情況下使用其自由裁量權(quán)來采取額外和更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來拒絕一個(gè)公司的首次或持續(xù)上市：
如果公司計(jì)劃的公開發(fā)行較為小型，導(dǎo)致公司的內(nèi)部人員占有該公司大部分的上市證券。這樣的發(fā)行規(guī)模不足以支持公司的初始估值，并且沒有足夠的流動(dòng)性來支持一個(gè)公開交易的市場(chǎng)。請(qǐng)參閱下文“符合首次上市的最低股東要求”和“納斯達(dá)克對(duì)上市規(guī)則的修改提議”部分。
公司未能證明其與美國(guó)資本市場(chǎng)有足夠的聯(lián)系，包括沒有在美國(guó)的股東、實(shí)際運(yùn)營(yíng)或董事會(huì)及管理層成員。
在公司初創(chuàng)階段，如果公司尚未開始運(yùn)營(yíng)，卻將其IPO的大部分收益轉(zhuǎn)交給第三方以推進(jìn)公司的業(yè)務(wù)。
公司在上市兩年后未能在其業(yè)務(wù)計(jì)劃方面取得任何有意義的進(jìn)展且未產(chǎn)生任何收入。公司的管理層缺乏足夠的上市公司管理經(jīng)驗(yàn)或?qū){斯達(dá)克的掛牌認(rèn)知。
公司聘請(qǐng)未經(jīng)上市公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)（PCAOB）審查的審計(jì)師、PCAOB無(wú)法審查的審計(jì)師、或沒有充分資源、區(qū)域覆蓋或經(jīng)驗(yàn)的審計(jì)師。請(qǐng)參閱下面的“基于公司審計(jì)師的附加標(biāo)準(zhǔn)”部分。
納斯達(dá)克可能向公司的獨(dú)立審計(jì)會(huì)所要求以下信息：
PCAOB是否對(duì)公司的審計(jì)會(huì)所進(jìn)行了檢查、其檢查結(jié)果、以及審計(jì)師是否未能回應(yīng)PCAOB的任何要求；
審計(jì)會(huì)所是否能夠證明其在參與審計(jì)的辦事處擁有足夠的人員，并對(duì)公司行業(yè)和應(yīng)用美國(guó)公認(rèn)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則（GAAP）和美國(guó)公認(rèn)會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)（GAAS）具備的專業(yè)知識(shí)；
審計(jì)會(huì)所對(duì)參與公司審計(jì)的人員培訓(xùn)的范圍；
以及對(duì)于非美國(guó)的審計(jì)會(huì)所，無(wú)論該審計(jì)會(huì)所是全球網(wǎng)絡(luò)的一部分還是獨(dú)立審計(jì)會(huì)所的關(guān)聯(lián)實(shí)體，該審計(jì)公司都應(yīng)利用全球共同的技術(shù)，工具，方法，培訓(xùn)和質(zhì)量保證監(jiān)控。
當(dāng)PCAOB無(wú)法檢查公司的會(huì)計(jì)師事務(wù)所時(shí)，納斯達(dá)克會(huì)行使其自由裁量權(quán)來確保公司滿足上市的財(cái)務(wù)要求并且適合上市（例如：要求更高的股權(quán)權(quán)益、資產(chǎn)或收入）。納斯達(dá)克可以要求以包銷形式承銷 ，且要求公司對(duì)高管和董事施加禁售限制，以在此類內(nèi)部人員出售股票之前確定公司股票的適當(dāng)定價(jià)。
此外，如果公司的會(huì)計(jì)師事務(wù)所是新成立的并且尚未經(jīng)歷PCAOB的檢查，或者對(duì)于公司的審計(jì)會(huì)計(jì)沒有充分資源、區(qū)域覆蓋或經(jīng)驗(yàn) （包括PCAOB檢查發(fā)現(xiàn)審計(jì)公司在其他審計(jì)項(xiàng)目或質(zhì)量控制系統(tǒng)中的行為存在重大缺陷的情況）納斯達(dá)克通常會(huì)拒絕公司上市或要求退市。
編者注：包括“四大”在內(nèi)的大部分中國(guó)境內(nèi)會(huì)計(jì)師事務(wù)所是未PCAOB檢查的，這可能會(huì)對(duì)中國(guó)公司赴美上市審計(jì)產(chǎn)生較大的影響。
在納斯達(dá)克資本市場(chǎng)上市，必須有至少300名股東。在審閱這些股東名單信息時(shí)，納斯達(dá)克會(huì)匯總同一人持有的賬戶，包括同一個(gè)人的個(gè)人和養(yǎng)老金賬戶，以消除重復(fù)計(jì)算。納斯達(dá)克還可能匯總看似代表獨(dú)立投資決策的多個(gè)賬戶，例如一個(gè)投資人及其未成年子女分別的單獨(dú)賬戶。一般而言，納斯達(dá)克將尋求確保每個(gè)賬戶代表一個(gè)真正的投資人單獨(dú)的投資決定，并且排除那些由于贈(zèng)送股票（或支付很少對(duì)價(jià)而取得的股票）而開設(shè)的賬戶，尤其當(dāng)這些添加的賬戶是為了讓公司滿足納斯達(dá)克的上市要求時(shí)。
在2019年4月3日，納斯達(dá)克提議美國(guó)證券監(jiān)管委員會(huì)(簡(jiǎn)稱“證交會(huì)”)修改其首次上市的標(biāo)準(zhǔn)，以提高納斯達(dá)克的首次上市要求，并幫助確保上市證券具有充足的流動(dòng)性(Release No. 34-85503; File No. SR-NASDAQ-2019-009)。納斯達(dá)克已發(fā)布這些修改提議以征求意見。截至本備忘錄發(fā)布之日，這些修改提議尚未通過。
I.納斯達(dá)克建議在公開持股數(shù)量、公開持股市值和整股股東的計(jì)算中（“流動(dòng)性計(jì)算”）排除受限性證券。為此，納斯達(dá)克建議修改或增添新的定義 。
目前，交易所對(duì)流通股數(shù)計(jì)算包含受限性的證券，但是，這些帶受限制的證券不能自由轉(zhuǎn)讓也不可供外部投資者購(gòu)買，因此在上市時(shí)并不真正有助于證券的流動(dòng)性。
為了解決這一問題，納斯達(dá)克建議采納三個(gè)新的定義：
“受限性證券”為所有因任何原因受轉(zhuǎn)售限制的證券，包括
（1）從發(fā)行人或發(fā)行人的關(guān)聯(lián)方直接或間接收購(gòu)的未注冊(cè)的受限制證券（如私募或Regulation D）;
（2）通過員工股票福利計(jì)劃或?qū)I(yè)服務(wù)補(bǔ)償獲得;
（3）依靠Regulation S獲得，不能在美國(guó)境內(nèi)轉(zhuǎn)售;
（4）受制于鎖定協(xié)議或類似的合約限制；
（5）根據(jù)144規(guī)則被視為“受限制證券”。
“無(wú)限制證券”為所有不受轉(zhuǎn)售限制的證券。
“整股股東”為持有普通交易單位不受限制證券的股東。因此，只持有受限制證券的股東將不會(huì)被計(jì)入整股股東的人數(shù)計(jì)算。
根據(jù)這些新定義，只有不受限制的流通證券才會(huì)計(jì)入公開持股數(shù)和市值來確認(rèn)一個(gè)公司是否滿足納斯達(dá)克的上次標(biāo)準(zhǔn)。納斯達(dá)克認(rèn)為，排除受限制證券將更好地反映出證券的流動(dòng)性和投資者的利益，從而更好地保護(hù)投資者。
II.納斯達(dá)克建議要求公司至少50％的股東必須各自持有市值不少于2,500美元的股票。
納斯達(dá)克建議對(duì)股東的最低投資額度提出新要求。至少50％的整股股東必須各持有市值不少于2,500美元的股票。這一標(biāo)準(zhǔn)將不使用于認(rèn)股權(quán)證的首次掛牌。
III.納斯達(dá)克建議要求場(chǎng)外交易（“OTC”）的最低日均交易量。
對(duì)于從OTC升板的公司，納斯達(dá)克建議公司的證券在上市前的30個(gè)交易日內(nèi)的每日最低平均交易量為2,000股，且交易發(fā)生在這30天中一半以上（即至少16天）。
納斯達(dá)克建議對(duì)于價(jià)值不低于400萬(wàn)美元的公開承銷，可以免除每日平均交易量的要求。
出于公共利益原因，納斯達(dá)克在上市、暫停交易和退市方面擁有廣泛的自由裁量權(quán)。通過其最新的常見問題解答，納斯達(dá)克試圖解釋其增加審查程序的計(jì)劃，尤其是針對(duì)小型和/或非美國(guó)發(fā)行公司。這些額外的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)根據(jù)具體情況適用。任何潛在發(fā)行人都應(yīng)該考慮這些因素，即使發(fā)行人符合納斯達(dá)克首次或繼續(xù)上市的所有列舉標(biāo)準(zhǔn)。上述所提交至證交會(huì)規(guī)則變更雖然仍處于提案階段，但作者建議任何計(jì)劃在納斯達(dá)克上市的發(fā)行人都應(yīng)該將這些規(guī)則列入考慮。
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