土地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押的效力問題
土地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押的現(xiàn)象，在審判實(shí)踐中已經(jīng)不是一種偶然和個別的現(xiàn)象。房屋所有人和土地使用權(quán)人為充分發(fā)揮其不動產(chǎn)抵押的擔(dān)保效益和融資功能，往往與抵押權(quán)人協(xié)商合意將房、地分別抵押。雙方意思表示一致，其法律行為沒有瑕疵，并分別到相應(yīng)的登記機(jī)關(guān)辦理了抵押登記。在此情況下，對房、地分押是否還有公權(quán)干預(yù)的必要，“房隨地押”、“地隨房押”的有關(guān)法律規(guī)定是否是不可逾越的法律障礙？對此問題，在實(shí)務(wù)上實(shí)有究明的必要。
2000年3月5日，甲公司向工商銀行申請貸款5500萬元，約定2002年9月22日還款。為擔(dān)保貸款，甲公司將其評估值7000萬元（不包括地價(jià)款）的一棟大樓抵押給該銀行，并于2000年3月21日到房屋管理局辦理了抵押登記手續(xù)。2000年8月26日，甲公司又以該大樓占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)向建設(shè)銀行申請抵押貸款。經(jīng)評估，該土地價(jià)值為3500萬元。建設(shè)銀行了解到該塊土地是出讓地，土地上的房屋已經(jīng)抵押并辦理登記，遂決定向甲公司貸款2500萬元，約定2001年9月16日前還清貸款。2000年9月15日雙方到土地局辦理了抵押登記。2001年11月5日，因甲公司屆期未能償還貸款，建設(shè)銀行向人民法院起訴要求實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)，拍賣抵押的土地清償其貸款。審理中對本案房、地分押形成了幾種不同觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，擔(dān)保法第三十六條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”據(jù)此，房、地分押屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)兩個抵押合同均無效，抵押權(quán)的設(shè)立也無效。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，擔(dān)保法第三十六條兩個“同時抵押”的規(guī)定，系法定抵押權(quán)的規(guī)定：以房屋登記設(shè)定抵押權(quán)的，當(dāng)然發(fā)生其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時設(shè)定抵押權(quán)的效力；以出讓土地使用權(quán)登記設(shè)定抵押權(quán)的，當(dāng)然發(fā)生其附著的房屋同時設(shè)定抵押權(quán)的效力；兩種情況下均無須對后者進(jìn)行登記。據(jù)此，兩個抵押合同和抵押權(quán)的設(shè)定都有效，但屬于 “一物二押”性質(zhì)的重復(fù)抵押，應(yīng)以登記時間先后確定抵押權(quán)的順位。
上述兩種觀點(diǎn)，有一個共同的理論前提，就是認(rèn)為我國法律禁止房、地分押。因此，或是認(rèn)為分押無效，或是曲為解釋，認(rèn)為“同時抵押”的規(guī)定系法定抵押權(quán)的規(guī)定。兩者共同的缺陷是，均無視當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，無視經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)，對法律的倡導(dǎo)性規(guī)范作了剛性的理解和解釋。
筆者認(rèn)為：上述兩個抵押均有效，但不是重復(fù)抵押，而是房、地分押。房、地分押是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，與我國法律規(guī)定的房地一體化原則并不矛盾。理由如下：
一、根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，土地所有權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)可以相互分離，但土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)在主體歸屬上應(yīng)當(dāng)保持一致。這一原則，被稱之為土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)一體化原則。其原因在于，房屋與其占用范圍內(nèi)的土地在物理上不能分離，為了維持既存建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其地上建筑物及其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓”（《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條）；反之亦然。需要注意的是，此種一體化應(yīng)是歸屬主體一致意義上的一體化，而不是權(quán)利客體附合意義上的一體化。古代羅馬法實(shí)行地上物屬于土地的附合原則，建筑物屬于土地的一部分，其所有權(quán)應(yīng)歸屬于土地使用權(quán)人。德國繼受羅馬法地上物屬于土地的附合原則，視建筑物為土地的重要成分（德國民法典第94條）。按照物權(quán)法物之重要成分不得獨(dú)立成為權(quán)利標(biāo)的的原理，物的整體與其重要成分隨同轉(zhuǎn)移。因此，此之所謂“轉(zhuǎn)移”既包括轉(zhuǎn)讓，也包括設(shè)定抵押。這是因土地及其附著物被視為同一權(quán)利客體所必然具有的法律效果，也就是權(quán)利客體附合意義上的一體化必然具有的法律效果，是“一物一物權(quán)”原則的體現(xiàn)。
與此不同的是，我國現(xiàn)行法律實(shí)行的是土地所有權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)可以相互分離的原則。憲法規(guī)定，土地所有權(quán)實(shí)行國家所有和集體所有（憲法第十條）；但同時規(guī)定公民個人享有房屋所有權(quán)（憲法第十三條）。即法律承認(rèn)建筑物與土地構(gòu)成相互獨(dú)立的物權(quán)客體。并且，我國實(shí)行國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓制度。這意味著我國現(xiàn)行法律恰恰是通過鼓勵土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的分離來實(shí)現(xiàn)土地效用的商品化和市場化目標(biāo)的。作為其法律效果的自然延伸，當(dāng)然就進(jìn)一步強(qiáng)化了房屋所有權(quán)與土地所有權(quán)的分離。因此，現(xiàn)行法律所要求的一體化，不再是土地吸收其附屬建筑物等附著物的“一物一物權(quán)”意義上的一體化，而是為了維持土地與其附著的建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，實(shí)行土地使用權(quán)與附著于土地的建筑物所有權(quán)在歸屬主體上保持一致的一體化。通俗所謂“房隨地走”、“地隨房走”，就是這種房、地（地上權(quán)）應(yīng)當(dāng)維持其主體歸屬一致性的一體化原則的形象表達(dá)。顯然，在此意義上，房屋與其附著的土地使用權(quán)的一體轉(zhuǎn)讓并不意味著兩者應(yīng)同時向同一主體抵押。因?yàn)橹挥袑⒎课菀暈橥恋氐母胶衔?，土地使用?quán)抵押時，才必然導(dǎo)致其附著的地上建筑物同時抵押；而將建筑物等地上附著物視為土地的附合物，是與我國憲法確認(rèn)的土地所有權(quán)和房屋所有權(quán)可以相互分離的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度相沖突的。如果從主體歸屬一致的意義上來看，則土地與其附著的建筑物同時抵押并無邏輯的必然性，也沒有法律和經(jīng)濟(jì)上的必要性，還因目前不動產(chǎn)登記制度的二元并存，徒增實(shí)務(wù)中的混亂和困擾。
二、現(xiàn)行法律實(shí)行土地使用權(quán)與其附著的建筑物所有權(quán)在歸屬主體上保持一致的一體化原則，意味著土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其地上建筑物等附著物應(yīng)當(dāng)同時轉(zhuǎn)讓或者隨之轉(zhuǎn)讓；反之亦然。但在邏輯上，并不能必然推出土地使用權(quán)或者建筑物所有權(quán)抵押時，也要適用同樣的規(guī)則的結(jié)論。這是因?yàn)椋旱谝?，抵押?quán)所支配的是抵押物的交換價(jià)值，而非抵押物本身。抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，其效果是抵押權(quán)人從抵押物拍賣或者變賣的價(jià)款中優(yōu)先受償。無論土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)同時抵押或者分別抵押，并不妨礙兩者歸屬主體的一致性。分別抵押的，依法向同一主體轉(zhuǎn)讓，與一并抵押的向同一主體轉(zhuǎn)讓，其效果并無不同。第二，擔(dān)保法第四十條明確禁止流抵押契約，抵押合同訂有流抵押約定的，其約定無效。這就表明，分別抵押并不必然導(dǎo)致土地使用權(quán)與其附著的建筑物所有權(quán)分別歸屬的結(jié)果。對不同物權(quán)客體交換價(jià)值的分別支配，與其在法律上的統(tǒng)一歸屬，是可以和諧并存的。第三，擔(dān)保法第五十五條規(guī)定：抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。這實(shí)際上表明，法律所強(qiáng)調(diào)的是土地及其附著物的同時轉(zhuǎn)讓（實(shí)質(zhì)是在同一歸屬主體的意義上進(jìn)行轉(zhuǎn)讓）；而對不同物權(quán)客體的交換價(jià)值的支配，則是完全可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)上的必要性和可能性，區(qū)分不同的法律事實(shí)而相互分離的。
三、現(xiàn)行法律將土地使用權(quán)及其附著物的一體化轉(zhuǎn)讓，延伸到一體設(shè)定抵押權(quán)，意在維持既存建筑物的完整與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，簡化權(quán)利關(guān)系。但轉(zhuǎn)讓的一體化足以實(shí)現(xiàn)這一法律政策目標(biāo)，將該約束延伸到抵押權(quán)的設(shè)定，并無法律實(shí)益。事實(shí)上，由于我國不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一，抵押權(quán)設(shè)立的一體化約束缺乏相應(yīng)的技術(shù)條件，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)與這種一體化約束的愿望反差較大。在此情況下，對有關(guān)法律規(guī)定采取目的解釋方法和邏輯解釋方法，將現(xiàn)行法律規(guī)定的土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)一體化原則解釋為僅限于轉(zhuǎn)讓的一體化，是較為妥當(dāng)?shù)?。?jù)此，有關(guān)抵押設(shè)定的一體化規(guī)定，實(shí)際是倡導(dǎo)性法律規(guī)范。如果將擔(dān)保法第三十六條“應(yīng)當(dāng)將……同時抵押”以及其他法律中的類似規(guī)定解釋為法定抵押權(quán)，則違反文義解釋規(guī)則；并且，由于公示方式的缺乏，法定抵押權(quán)的解釋也容易導(dǎo)致?lián)?shí)踐中的混亂。
四、不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立，以登記為生效要件。因此，無論將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)單獨(dú)抵押還是分別抵押，只要辦理了相應(yīng)的抵押登記，其抵押權(quán)的設(shè)立應(yīng)為有效。只要在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)歸屬同一競買人或者買受人，就與我國現(xiàn)行法律規(guī)定的一體化原則并不相悖。
作者系最高人民法院·陳現(xiàn)杰
