房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為建設(shè)工程施工合同的甲方，有簽訂合同的主動(dòng)權(quán)。通過什么合同模式進(jìn)行發(fā)包，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)說了算，他們完全可以選擇風(fēng)險(xiǎn)最小的發(fā)包模式，所以有相當(dāng)多的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)認(rèn)為，選擇工程發(fā)包模式并不是一個(gè)問題。理論上，從施工單位討論工程承包模式的文章較多，而從房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)角度探討工程發(fā)包模式較少。從筆者的執(zhí)業(yè)角度看，由于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未正確根據(jù)項(xiàng)目的具體情況，來確定合理的工程發(fā)包模式，導(dǎo)致巨大法律風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的情況已經(jīng)屢見不鮮，在下文中，筆者會(huì)通過一些案例對(duì)此說明，所以，確定正確的工程發(fā)包模式對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來說，是確保項(xiàng)目建設(shè)正常、減少經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的重要一環(huán)。此文，筆者先對(duì)幾種工程發(fā)包模式進(jìn)行簡(jiǎn)單介紹，然后就房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)選擇工程發(fā)包模式需要考慮的幾個(gè)因素進(jìn)行再實(shí)例分析。
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)常用的幾種建設(shè)工程發(fā)包模式介紹
建設(shè)工程施工合同主要類型模式有：
1、施工總發(fā)包合同模式
施工總發(fā)包合同是指發(fā)包人將全部施工的任務(wù)分別發(fā)包給一個(gè)施工單位或幾個(gè)施工單位的聯(lián)合體作為總承包人，經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人可以將施工任務(wù)的一部分分包給其他符合資質(zhì)的分包人。這是一種最為傳統(tǒng)的發(fā)包作法，目前在國(guó)內(nèi)工程發(fā)包中運(yùn)用的最為廣泛。
2、平行發(fā)包合同模式
平行發(fā)包合同又稱為單位工程施工承包合同，是指在大型、復(fù)雜的工程中，發(fā)包人可以將專業(yè)很強(qiáng)的單位工程發(fā)包給不同的承包人，與承包人分別簽訂土木工程施工合同、電氣與機(jī)構(gòu)工程承包合同等，這些承包人之間為平行關(guān)系。單位工程施工承包合同常見與大型工業(yè)建筑安裝工程。由于房地產(chǎn)項(xiàng)目的規(guī)模越來越大和出于節(jié)省成本的考慮，現(xiàn)在房地產(chǎn)開發(fā)中，這一類合同有增多的趨勢(shì)。
3、總發(fā)包加指定分包模式
總發(fā)包加指定分包模式，就是發(fā)包人將項(xiàng)目全部發(fā)包給一個(gè)施工總承包人，同時(shí)將項(xiàng)目中的部分專業(yè)工程指定總承包人分包給某專業(yè)承包人，讓專業(yè)承包人成為施工總承包的分包人。專業(yè)承包人都是發(fā)包人指定的，發(fā)包人確定分包價(jià)格，而總包單位向分包人收取的總包管理費(fèi)一般在3%到5%，一般總包人在投標(biāo)的時(shí)候就向發(fā)包人承諾的。采用這一方式需要規(guī)避直接指定分包的嫌疑，因?yàn)榻ㄔO(shè)部有一個(gè)行政規(guī)章規(guī)定發(fā)包人不得直接指定分包，而最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對(duì)直接指定分包出現(xiàn)質(zhì)量問題規(guī)定發(fā)包人也要承擔(dān)責(zé)任，所以在這種情況下我們需要規(guī)避直接指定分包的嫌疑。
4、施工總承包管理發(fā)包模式
施工總承包管理模式，是指業(yè)主與某個(gè)具有豐富施工管理經(jīng)驗(yàn)的單位或者由多個(gè)單位組成的聯(lián)合體或合作體簽訂施工總承包管理協(xié)議，由其負(fù)責(zé)整個(gè)項(xiàng)目的施工組織與管理。一般情況下，施工總承包管理一般不參與具體工程的施工，但要對(duì)工程質(zhì)量、工期、造價(jià)等負(fù)責(zé)，對(duì)項(xiàng)目的管理和具體施工單位的組織協(xié)議，一般由總承包管理人來負(fù)責(zé)，與我國(guó)政府投資項(xiàng)目中的“代建制”有相似之處。
除了上述四種模式外，還有一些在房地產(chǎn)開發(fā)模式中使用的并不廣泛的情況，比如說勘察、設(shè)施、施工總承包模式，再比如說房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與施工單位共同開發(fā)模式，又稱與施工單位的聯(lián)建等等，這些并非常見的發(fā)負(fù)模式，本文中不做討論。
由于每個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目具體情況不同，作為房地開發(fā)企業(yè)，應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目工期、質(zhì)量、投資控制等具體要求，來合理地確定發(fā)包模式。不管是從理論上講，還是在實(shí)務(wù)操作中，各種發(fā)包模式都有其優(yōu)點(diǎn)和不足。以施工總承包發(fā)包模式為例，其優(yōu)點(diǎn)是對(duì)于需要招投標(biāo)的項(xiàng)目?jī)H需要進(jìn)行一次招投標(biāo)，因?yàn)樗械墓こ虄?nèi)容都發(fā)包給了施工總承包，然后再由施工總承包單位分包出去，在具體施工時(shí)需要業(yè)主管理的協(xié)調(diào)的事項(xiàng)較少，其缺點(diǎn)是成本高，因?yàn)樗械膶I(yè)工程都發(fā)包給了施工總承包人，而由施工總承包人去找專業(yè)分包人，施工總承包人會(huì)去收取很高的總包管理費(fèi)，有的甚至達(dá)到總造價(jià)的10%左右；發(fā)包方對(duì)項(xiàng)目的控制能力比較差，原因在于這些專業(yè)承包人跟發(fā)包方之間沒有合同關(guān)系，不是由發(fā)包方直接付款而是由總承包包人付款，在這種情況下發(fā)包方對(duì)項(xiàng)目的控制能力就會(huì)比較差一些。下文中，筆者通過一些穿插一些實(shí)例來具體說明房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)選擇工程發(fā)包模式需要考慮的幾個(gè)因素：
一、工程是否屬于國(guó)家規(guī)定的強(qiáng)制招投標(biāo)的項(xiàng)目
從理論上講，工程是否需要公開招投標(biāo)，與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)選擇發(fā)包模式進(jìn)行發(fā)包并沒有必然的關(guān)系。但在實(shí)際操作中，對(duì)于必須實(shí)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，在發(fā)包形式上會(huì)有很大的限制。一是由于招投標(biāo)流程的要求，進(jìn)行一種完整的招投標(biāo)，一般需要二、三個(gè)月時(shí)間，大部分房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不愿意就工程施工進(jìn)行多次招投標(biāo)，不僅是因?yàn)檎型稑?biāo)的費(fèi)用問題，還存在嚴(yán)重影響工程工期的客觀情況。一般來說，招標(biāo)投標(biāo)需經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評(píng)標(biāo)與定標(biāo)等程序，按照七部委《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》的規(guī)定，每個(gè)程序都有時(shí)間節(jié)點(diǎn)，比如說，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時(shí)間；依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于二十日。這些限制性的規(guī)定，加之相關(guān)主管部門工作效率的低下，一個(gè)工程招投標(biāo)流程兩個(gè)月能完成已經(jīng)是“高效率”的。正是由于上述原因，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一般都不愿走多次的招投標(biāo)程序。另外，按照國(guó)家發(fā)改委《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模超標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，住宅項(xiàng)目和使用國(guó)有資金投資的項(xiàng)目，施工單項(xiàng)合同在200萬以上的，都是需要招投標(biāo)的。做為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，規(guī)避建設(shè)工程施工合同招投標(biāo)的最主要方式就是使行勘察、設(shè)計(jì)、施工總承包合同或施工總承包合同。而不能使用平行發(fā)包合同，因?yàn)?，從?guī)范操作角度講適用平行發(fā)包模式就意味著房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自行分包的每個(gè)分包工程合同都是需要進(jìn)行投標(biāo)的，目前的招投標(biāo)制度下，沒有一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)能承受的起這一時(shí)間成本。
筆者曾遇到一住宅項(xiàng)目，房地產(chǎn)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過“總包 指定分包 直接發(fā)包”的方式進(jìn)行發(fā)包，首先，與通過招投標(biāo)方式選定的施工單位簽訂了總包合同，約定：總包范圍包括住宅項(xiàng)目土建、安裝、裝飾工程，其中，部分機(jī)電工程(包括弱電、消防等)為指定分包工程。電梯工程、專業(yè)配套為直接發(fā)包內(nèi)容，但房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在制定合同文本時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將弱電工程制定為直接發(fā)包合同，如果按照項(xiàng)目管理部制作為《弱電工程承包合同》進(jìn)行簽約的話，則意味著房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)撇開總包，在未進(jìn)行招投標(biāo)情況下直接發(fā)包弱電工程，顯然違反了住宅項(xiàng)目必須實(shí)際招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)定，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同若干問題解釋》第一條合同就是無效的。從工程實(shí)際操作看，純粹的工程總承包模式在房地產(chǎn)行業(yè)中幾乎是不存在的，所有的工程都或多或少地存在指定分包的情況：一是施工總承包單位的資質(zhì)方面限制，一些施工分項(xiàng)工程，比如說鋼結(jié)構(gòu)在總包單位無相應(yīng)資質(zhì)的情況下，一定需要有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位來具體完成，而由總包單位來確定分包單位，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一般是“不放心”的；二是我國(guó)還是個(gè)“關(guān)系”社會(huì)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)指定分包除了上述自身利益的考慮外，其指定分包往往是需要照顧各方面的關(guān)系，比如說地方政府的指定的地方分包單位，甚至是個(gè)另領(lǐng)導(dǎo)所指定的相應(yīng)分包單位等等。所以，對(duì)于國(guó)家規(guī)定必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一般會(huì)選擇工程總承包模式加指定分包模式，這里關(guān)鍵是要處理好工作招投標(biāo)與工程承包模式的關(guān)系。
二、根據(jù)自己的管理能力，量力確定工程發(fā)包模式
筆者曾代理過一家房地產(chǎn)公司拖欠工程款的案件，該公司是家當(dāng)?shù)刈钣忻慕?jīng)營(yíng)農(nóng)副產(chǎn)品的企業(yè)，是其第一次開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，公司根本沒有管理房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)的經(jīng)驗(yàn)，班子也是臨時(shí)組建的，結(jié)果在開發(fā)過程中，再現(xiàn)了一系列問題---------房地產(chǎn)公司在開發(fā)過程中，總經(jīng)理與施工單位串通，監(jiān)理公司由于與施工單位串通，總工程師與施工單位串通等等，總經(jīng)理、總工程師換了好幾個(gè)，監(jiān)理公司在施工過程中也換了兩家，但由于管理不嚴(yán)使得公司造成幾千萬元的損失。小區(qū)弱電工程未經(jīng)驗(yàn)收就簽署了所有的竣工驗(yàn)收文件，結(jié)果出現(xiàn)了嚴(yán)重的質(zhì)量問題，施工單位要求工程款，公司主張要求對(duì)方承擔(dān)質(zhì)量不合格的責(zé)任，但由于證據(jù)不足，這一請(qǐng)求法院未予采集，最后只有調(diào)解結(jié)案。當(dāng)時(shí)，該公司出于成本的考慮和對(duì)分包單位的更好監(jiān)督，是采用的要求管理能力最強(qiáng)平行發(fā)包作法，大大小小有十幾家施工單位之間的組織協(xié)調(diào)由公司進(jìn)行處理，其根本無力應(yīng)對(duì)，這是管理漏洞突顯的重要原因之一。建設(shè)工程項(xiàng)目施工是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作，對(duì)業(yè)主的管理能力要求比較高，業(yè)主的管理人員既要懂施工、懂造價(jià)，又要懂法律、懂合同，隨著項(xiàng)目施工的復(fù)雜化，完全依靠業(yè)主的自己的管理能力做好項(xiàng)目已經(jīng)成為歷史。由于工程管理的上述特點(diǎn)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在確定發(fā)包模式時(shí)必須要考慮自己的管理能力。經(jīng)工程總發(fā)包模式來說，作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)只負(fù)責(zé)對(duì)總承包單位的管理及組織協(xié)調(diào)，工作量大大減少。而平行發(fā)包模式則正好相反。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)要負(fù)責(zé)對(duì)所有承包商的組織與協(xié)調(diào)，承擔(dān)類似于總承包管理的角色，工作量大，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的“對(duì)立面”也多，各個(gè)合同不同、界面多，關(guān)系復(fù)雜，矛盾集中，業(yè)主的管理風(fēng)險(xiǎn)較大。而在施工總承包管理模式下，由于總承包管理單位負(fù)責(zé)對(duì)所有分包單位的管理及組織協(xié)調(diào)，也會(huì)大大減輕了業(yè)主的工作。
三、發(fā)包模式結(jié)合中國(guó)管理的特色，來進(jìn)行項(xiàng)目的具體管理
筆者曾處理過一起外商投資房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目實(shí)行類似于項(xiàng)目管理總承包模式的一個(gè)案例。其基本的管理框架為：業(yè)主方管理人員管理 項(xiàng)目管理公司管理 監(jiān)理質(zhì)量管理 測(cè)量師事務(wù)所造價(jià)、合同管理。這一項(xiàng)目面積為20萬平方米，業(yè)主方工程管理人員中高級(jí)管理人員2名，其中一名年薪50萬美元，各專業(yè)人員配備齊全，有20人左右；項(xiàng)目管理公司人員9名，4名主管、4名助手、1名經(jīng)理，管理費(fèi)用為工程建安成本的2%，建安成本約為2億美元，管理費(fèi)400萬美元；管理公司有總監(jiān)，還配置了各種監(jiān)理工程師；測(cè)量師事務(wù)所參與人員4名，管理費(fèi)用約占建安成本的0.5%，100萬美元。這一工程施工管理模式一方面采用建設(shè)工程施工總承包管理模式，同時(shí)業(yè)主方也配備的強(qiáng)大的管理隊(duì)伍，造成業(yè)主方管理與管理公司管理的多頭管理，加之監(jiān)理公司、測(cè)量師事務(wù)所的參與管理，在質(zhì)量管理、進(jìn)度控制、造價(jià)管理均出現(xiàn)了多頭管理的情況，承包商不知道聽誰的，業(yè)主方內(nèi)部也產(chǎn)生了矛盾，導(dǎo)致的管理混亂。后來，項(xiàng)目在施工中遇到了金融危機(jī)，在律師的建議下，業(yè)主方首先終止了與管理公司的服務(wù)合同，后又解釋了一名高級(jí)管理人員，充實(shí)了業(yè)主方一線管理人員的數(shù)量。這樣不僅節(jié)省的管理成本，還大大提高了管理的效率。
這一模式，一方面說明了我國(guó)建設(shè)工程施工總承包管理模式的不成熟，一方面暴露了外商不熟悉中國(guó)項(xiàng)目管理的特點(diǎn)，而將國(guó)外項(xiàng)目管理公司管理的施工模式生搬硬套，結(jié)果造成的項(xiàng)目管理的失敗。項(xiàng)目管理公司作為分散決策的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，在各自追求利益最大化動(dòng)機(jī)的驅(qū)動(dòng)下，加之對(duì)之監(jiān)管不力，時(shí)常會(huì)有為自身利益違背市場(chǎng)交易規(guī)范的行為。從我國(guó)目的建設(shè)施工市場(chǎng)看，尚沒有成熟的項(xiàng)目管理公司，如何正確處理其與業(yè)主單位、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位、造價(jià)單位之間的矛盾，實(shí)踐中尚未解決。我國(guó)是一個(gè)典型的“人情”社會(huì)、“關(guān)系”社會(huì)，業(yè)主與管理公司事先定好的委托合同在具體施工管理中，往往會(huì)被放在一邊，施工管理公司在與施工單位長(zhǎng)期的交往中所形成的“關(guān)系”，使得其難以完全站在業(yè)主方進(jìn)行管理，特別是在重大利益面前，作出完全對(duì)業(yè)主不利的事情也時(shí)有發(fā)生。筆者認(rèn)為，在我國(guó)項(xiàng)目施工中，多頭管理一定是死路一條，管理中一定要實(shí)現(xiàn)命令通、信息暢，光靠文件制度的約束力也是做不到的，必須有垂直貫穿于企業(yè)管理層和作業(yè)層之間，徹底扭轉(zhuǎn)管理扯皮、信息不暢、各自為政局面的局面。當(dāng)然，筆者并不認(rèn)定項(xiàng)目施工總承包管理模式是完全行不通的，隨著中國(guó)建設(shè)市場(chǎng)的發(fā)展成熟，一批優(yōu)秀施工管理公司的出現(xiàn)，施工總承包管理模式也一定有其生存發(fā)展的空間，但在目前條件下，聘請(qǐng)項(xiàng)目管理公司進(jìn)行總承包管理，而完全弱化業(yè)主方的管理是行不通的。
選擇正常的工程發(fā)包模式，除了上述幾點(diǎn)需要注意外，還有些因素也是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在選擇發(fā)包模式需要考慮的因素，比如說工期的要求，對(duì)于一些工程工期要求緊，可以采用平行發(fā)包模式或施工總承包管理模式，可以根據(jù)設(shè)計(jì)的進(jìn)展按照分部分項(xiàng)工程來選擇施工單位，而無需在設(shè)計(jì)完全完成后來進(jìn)行施工。再比如說質(zhì)量的控制，一般來講，施工總承包發(fā)包模式最容易控制質(zhì)量，但平行發(fā)包模式或總承包加指定分包模式質(zhì)量控制的難度就會(huì)大很多。
實(shí)際上，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)選擇房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)模式，要綜合考慮各方面的因素來對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行綜合判斷，比如說選擇平行開發(fā)模式，一般是基于以下因素的考慮：1、當(dāng)項(xiàng)目規(guī)模很大，不可能選擇一個(gè)施工單位進(jìn)行施工總承包或施工總承包管理，也沒有一個(gè)施工單位能夠進(jìn)行施工總承包或施工總承包管理；2、由于項(xiàng)目建設(shè)的時(shí)間要求緊迫，業(yè)主急于開工，來不及等所有的施工圖全部出齊，只有邊設(shè)計(jì)、邊施工；3、業(yè)主有足夠的經(jīng)驗(yàn)和能力應(yīng)對(duì)多家施工單位；4、將工程分解發(fā)包，業(yè)主需要盡可能照顧各種關(guān)系。最后，選擇正確的發(fā)包模式，實(shí)際上是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的合同的總體策劃，它在招投標(biāo)階段之前，其重要性甚至比簽約與履約都要重要，是業(yè)主根據(jù)自身情況、承包商的情況、工程特點(diǎn)、環(huán)境特點(diǎn)、法律規(guī)定等，經(jīng)過多方案的比較確定最佳方案的行為，其目的就是保證項(xiàng)目總目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
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