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2003年司法考試卷三
13.住所地在長(zhǎng)春的四海公司在北京設(shè)立了一家分公司。該分公司以自己的名義與北京實(shí)達(dá)公司簽訂了一份房屋租賃合同，租賃實(shí)達(dá)公司的樓房一層，年租金為30萬元。現(xiàn)分公司因拖欠租金而與實(shí)達(dá)公司發(fā)生糾紛。下列判斷哪一個(gè)是正確的？
A.房屋租賃合同有效，法律責(zé)任由合同的當(dāng)事人獨(dú)立承擔(dān)
B.該分公司不具有民事主體資格，又無四海公司的授權(quán)，租賃合同無效
C.合同有效，依該合同產(chǎn)生的法律責(zé)任由四海公司承擔(dān)
D.合同有效，依該合同產(chǎn)生的法律責(zé)任由四海公司及其分公司承擔(dān)連帶責(zé)任
關(guān)于這一題，我對(duì)該分公司的主體資格有點(diǎn)不解，既然稱“分公司”，應(yīng)該是不具有獨(dú)立的民事主體資格，那么簽訂房屋租賃合同時(shí)不是應(yīng)該得到總公司的授權(quán)才得進(jìn)行嗎？而且進(jìn)行時(shí)是否應(yīng)以總公司名義為之呢？
換句話說，如果題中將“分公司”換成“子公司”，我就沒有疑問了。
Re:分公司不具有獨(dú)立的法人資格，對(duì)外有締約能力、訴訟能力，但不具有責(zé)任能力（執(zhí)行時(shí)先執(zhí)行分公司，不足部分再執(zhí)行總公司）
一、分公司簽訂的經(jīng)濟(jì)合同效力、法律后果及產(chǎn)生糾紛后訴訟主體問題
1、有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司
A、合同效力：分公司雖然不具備獨(dú)立的法人資格，但是依照法律的規(guī)定進(jìn)行登記，取得了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，具備了經(jīng)營(yíng)資格，可以以自己的名義簽訂經(jīng)濟(jì)合同，但一般要在公司的授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行，司法實(shí)踐中一般不會(huì)因?yàn)槭欠止竞炗喌暮贤J(rèn)定無效。
當(dāng)然，為保證合同的履行，在與分公司簽訂合同之時(shí)，第三人可以要求加蓋公司印章，或在合同未履行前，要求公司進(jìn)行追認(rèn)。（有人認(rèn)為：合同簽訂后尚未履行的，屬于效力待定的合同）。另外，分公司以自己的名義對(duì)外簽訂的保證合同因無效。
B、法律后果：公司法第31條“分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”，但在司法實(shí)踐中，第三人選擇由分公司承擔(dān)或公司承擔(dān)或分公司與公司共同承擔(dān)。法理依據(jù)：因?yàn)榉止荆ǚ欠ㄈ私M織）具有一定的團(tuán)體財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成一定的責(zé)任能力，但其財(cái)產(chǎn)并不完全獨(dú)立，其責(zé)任能力不完整，故一般由其上級(jí)法人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。
C、訴訟主體：分公司雖不具有獨(dú)立的法人資格，但屬于民事訴訟法上的其他組織，故可以單獨(dú)作為原告或被告作為訴訟當(dāng)事人。在司法實(shí)踐中，為便于執(zhí)行，第三人可以將公司與分公司列為共同被告。
2、無營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司
A、分公司在沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照前從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是違反公司法的規(guī)定的（公司法第29條：“設(shè)立有限責(zé)任公司的同時(shí)設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)就所設(shè)立分公司向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。有限責(zé)任公司成立后設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)由公司法定代表人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！保?，因此，分公司沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照而從事經(jīng)營(yíng)，系非法經(jīng)營(yíng)，不具備合法的主體資格，其所簽定的合同依據(jù)相關(guān)法律（《民法通則》第55條的規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或者社會(huì)公共利益。”）當(dāng)然是無效的。
B、法律后果：無效合同不具有法律效力，而由此產(chǎn)生的法律后果則應(yīng)由設(shè)立它的公司承擔(dān)，但是與分公司簽定合同的第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道這種情況的，公司可以根據(jù)該第三人的過錯(cuò)程度減輕或者免除責(zé)任。
C、訴訟主體：依據(jù)民事訴訟法，不屬于其他組織，不能作為訴訟主體。分公司不能作為原告行使民事訴訟權(quán)利，須有公司作為原告參與訴訟，行使合同當(dāng)事人權(quán)利。司法實(shí)踐中，第三人可選擇將公司作為被告或分公司及公司作為共同被告（因起訴前并不知道分公司有無營(yíng)業(yè)執(zhí)照）。
二、與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同的效力
1、有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司
依據(jù)勞動(dòng)法，中國(guó)境內(nèi)的各類企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體等都被視為用人單位，是勞動(dòng)合同法律關(guān)系的主體，同時(shí)，勞動(dòng)法也沒有限定用人單位就一定要是法人，分公司只是在經(jīng)營(yíng)范圍和資格上存在限制，但其并沒有限制不能雇傭勞動(dòng)者，因此，分公司與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同只要符合合同有效的條件（雙方意思表示真實(shí)，主體合格，不違反法律禁止性規(guī)定和社會(huì)公共利益）就是有效合同。也即分公司可以與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。分公司享有和承擔(dān)勞動(dòng)法上的用人單位的全部權(quán)利與義務(wù)。
2、無營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司
無營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司因違反《公司法》及《公司登記管理?xiàng)l例》等規(guī)定，依據(jù)勞動(dòng)合同法第26條“因違反法律及行政法規(guī)”而無效（事實(shí)上是因?yàn)橛萌藛挝徊痪邆浜炗唲趧?dòng)合同的主體資格）。但勞動(dòng)合同的無效，并不影響勞動(dòng)者的權(quán)利和用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的勞動(dòng)法上的義務(wù)，如果勞動(dòng)者付出勞動(dòng)的，分公司仍應(yīng)向勞動(dòng)者支付報(bào)酬，承擔(dān)社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)，如勞動(dòng)者工傷的，分公司還應(yīng)承擔(dān)《工傷保險(xiǎn)條例》中用人單位應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。
但以上僅限于理論上的分析，在司法實(shí)踐中，均由設(shè)立分公司的公司承擔(dān)勞動(dòng)法上的用人單位的義務(wù)。
http://www.douban.com/group/topic/32192206/
分公司是和本公司相對(duì)而言的法律概念。本公司是指一個(gè)公司法人的總機(jī)構(gòu)，或稱總公司，而分公司是本公司下設(shè)的分支機(jī)構(gòu)。那么，分公司和本公司之間有什么區(qū)別呢？分公司能不能以自己的名義對(duì)外簽訂合同呢？分公司對(duì)外所簽訂的合同是否有效呢？
第一個(gè)問題：分公司和本公司之間的區(qū)別。
認(rèn)為，分公司和本公司之間有五個(gè)區(qū)別：
1、分公司不是獨(dú)立的法人，本公司是獨(dú)立的法人。分公司是法人的派出機(jī)構(gòu)，不能獨(dú)立地享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。打個(gè)比方，本公司如果是公安局，那么分公司就是派出所。
2、分公司沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，其財(cái)產(chǎn)屬于本公司所有。
3、分公司經(jīng)營(yíng)所得屬于本公司，而不屬于分公司自有。
4、分公司對(duì)外所欠債務(wù)和法律責(zé)任也歸屬于本公司，不能自行獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由本公司承擔(dān)。
5、分公司可以在本公司的授權(quán)范圍內(nèi)以自已的名義開展業(yè)務(wù)活動(dòng)，或代表公司進(jìn)行訴訟。這是分公司和本公司內(nèi)部職能部門的區(qū)別。本公司的內(nèi)部職能部門，比如財(cái)務(wù)科、辦公室、人力資源部等科室，不能以自己的名義對(duì)外開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
第二個(gè)問題：分公司能不能以自己的名義對(duì)外簽訂合同呢？
答案是可以的，分公司可以自己的名義對(duì)外簽訂合同。本公司設(shè)立分公司的目的，就是為了充分地、更方便地開展經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，分公司可以自己的名義對(duì)外開展業(yè)務(wù)，當(dāng)然也包括了簽訂合同這樣重大、不可或缺的環(huán)節(jié)。分公司在簽訂合同時(shí)，只要加蓋分公司的印章就可以了，沒有必要每個(gè)合同都要到總公司加蓋總公司的印章。對(duì)于與分公司開展業(yè)務(wù)的公司或個(gè)人來說，也沒有必要必須要求分公司在合同上去加蓋總公司的印章。只要審查總公司對(duì)分公司的授權(quán)委托書，以及其登記的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，就能明白總公司授予了分公司哪些業(yè)務(wù)范圍，分公司在總公司的授權(quán)范圍內(nèi)所簽訂的合同就是有效的。
第三個(gè)問題：分公司對(duì)外所簽訂的合同是否有效呢？哪些合同是無效的呢？
要弄清這個(gè)問題，首先要分清本公司與分公司的法律關(guān)系。在形式上，分公司是本公司的派出機(jī)構(gòu)。但在實(shí)質(zhì)上，分公司就是本公司的代理人，雙方之間是一種代理關(guān)系，分公司是代理人，本公司是被代理人，應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》中關(guān)于代理的法律規(guī)定。分公司在本公司授權(quán)范圍內(nèi)所進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)合同，一般來講都是有效的。因此，在與分公司簽訂相關(guān)合同時(shí)，作為合同相對(duì)方，一定要審查分公司的總公司對(duì)其出具的授權(quán)委托書，明白本公司是否授權(quán)其對(duì)外簽訂合同，以及授權(quán)的額度。
如果合同相對(duì)方事先沒有審查分公司的本公司出具的授權(quán)委托書，不知道分公司的簽訂合同的權(quán)利范圍，則雙方所簽訂的合同是否是無效的呢？《民法通則》第六十六條規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。”《合同法》第四十八條也規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由于為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”由此可見，在分公司沒有總公司的授權(quán)或超出總公司的授權(quán)的情況下，分公司對(duì)外所簽訂的合同是效力待定的合同，而不是無效合同。如果總公司追認(rèn)的，則為有效；否則為無效。
如果合同相對(duì)方有充分的理由相信分公司有代理權(quán)的，則合同為有效，此時(shí)適用《合同法》表見代理制度。《合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。那么，在什么情況下，可以認(rèn)為相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)呢？《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第十九條規(guī)定：“合同法第四十九條所稱“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”的情形主要包括：
（一）被代理人明知行為人以其名義訂立合同而不否認(rèn)的；
（二）被代理人的高層管理人員從事與其職責(zé)相關(guān)的民事活動(dòng)的；
（三）行為人持有被代理人法定代表人或者單位負(fù)責(zé)人名章或單位印章和單位介紹信訂立合同的；
（四）被代理人授權(quán)范圍不明的；
（五）代理權(quán)被終止或者被限制，但被代理人未及時(shí)通知相對(duì)人的。”
如果分公司超出本公司授權(quán)范圍與相對(duì)人簽訂保證合同的，保證合同無效。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定處理。 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，如果法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)提供的保證無效后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，由分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。企業(yè)法人有過錯(cuò)的，按照擔(dān)保法第二十九條的規(guī)定處理。”
因此，分公司畢竟不是獨(dú)立的法人，雖然可以自己的名義對(duì)外簽訂經(jīng)濟(jì)合同，但為了保證合同的有效性，作為與分公司簽訂相關(guān)合同的相對(duì)人，在與分公司簽訂合同時(shí)，一定要求分公司的本公司提供書面的授權(quán)委托書，以達(dá)到合同順利履行的目的。
http://news.9ask.cn/dydb/bjtj/201101/1029208.shtml
關(guān)于民事主體、訴訟主體和責(zé)任承擔(dān)者
作者：佚名 來源：中顧法律網(wǎng) 點(diǎn)擊數(shù)： 更新時(shí)間：2011-01-05 15:00:35 免費(fèi)法律咨詢 
[提要] 一、三個(gè)民法基本概念 1.民事主體，即民事法律關(guān)系的主體，依我國(guó)法律，包括公民、法人及其他組織，以及個(gè)別情形下的國(guó)家(如國(guó)家成為無主財(cái)產(chǎn)的所有人)。...
一、三個(gè)民法基本概念
1.民事主體，即民事法律關(guān)系的主體，依我國(guó)法律，包括公民、法人及其他組織，以及個(gè)別情形下的國(guó)家(如國(guó)家成為無主財(cái)產(chǎn)的所有人)。
民事主體體系：
2.訴訟主體，專指民事訴訟主體，是民事訴訟法律關(guān)系的主體，其范圍與民事主體既有區(qū)別，又有聯(lián)系。而二者之區(qū)別，正是司法考試考查的一個(gè)重點(diǎn)對(duì)象。
民事訴訟主體體系：
民訴主體體系
3.責(zé)任承擔(dān)者，專指民事主體與訴訟主體不一致時(shí)，民事訴訟判決中的民事實(shí)體法律責(zé)任的承擔(dān)人。
以上 3個(gè)概念是學(xué)習(xí)民法的基礎(chǔ)。但在筆者的教學(xué)中，發(fā)現(xiàn)常有不少考生混淆了三者的關(guān)系，以致發(fā)生許多概念上的似是而非。其間所涉及的知識(shí)點(diǎn)，也確為司法考試所青睞，故有專門論述的必要。
二、民事主體與民事訴訟主體不一政的情形
(一)有關(guān)個(gè)體工商戶
依《民法通則》第26條，個(gè)體工商戶可以起字號(hào)，以字號(hào)名義從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)(民事活動(dòng))。但依《民通意見》第41條及《民訴意見》第46條，起字號(hào)的個(gè)體工商戶在訴訟中應(yīng)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主(戶主)為訴訟當(dāng)事人，同時(shí)在法律文書中注明登記的字號(hào)。
【例1】張三是一個(gè)體工商戶，從事茶葉零售，開辦的茶莊依法登記為“張一碗茶莊”，現(xiàn)在經(jīng)營(yíng)中欠李四茶葉款10萬元，李四欲行起訴，問：被告是誰?
A.張三
B.張一碗茶莊
【答案】A
另依《民訴意見》第46條第2款規(guī)定，個(gè)體工商戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者為共同訴訟人。
【例2】設(shè)例1中“張一碗茶莊”的營(yíng)業(yè)登記業(yè)主是張三，而實(shí)際的出資人及經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)歸屬者均是王五。問：被告是誰?
【答案】王五與張三為共同被告。
(二)有關(guān)個(gè)人合伙
1.依《民通意見》第45條，將個(gè)人合伙組織在訴訟中的地位分為兩類：
(1)起字號(hào)的，以登記的字號(hào)為訴訟當(dāng)事人，合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人;
(2)未起字號(hào)的，以全體合伙人為共同訴訟人，合伙人人數(shù)眾多的，成立代表人訴訟。
2.但《民訴意見》第47條對(duì)此作出了不同規(guī)定：不論起字號(hào)與否，個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中均為共同訴訟人;起字號(hào)的應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào);全體合伙人人數(shù)眾多的，成立代表人訴訟。
3.《民通意見》頒行于1988年，《民訴意見》頒行于1992年，依新法優(yōu)于舊法原理，應(yīng)以《民訴意見》第47條為準(zhǔn)。
4.另，個(gè)人合伙組織在訴訟中的地位有別于合伙企業(yè)組織。依《民訴意見》第40條及《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)是經(jīng)依法登記并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的營(yíng)利性組織，在訴訟中享有訴訟當(dāng)事人地位，并不以全體合伙人為訴訟當(dāng)事人。
【例1】甲、乙、丙、丁等14人訂立書面合伙協(xié)議，成立一個(gè)合伙組織，合伙字號(hào)為“宏興飯莊”。現(xiàn)在經(jīng)營(yíng)中欠債款10萬元，戌欲起訴，應(yīng)以誰為被告?
【例2】甲、乙、丙、丁等14人經(jīng)依法核準(zhǔn)登記，設(shè)立一合伙企業(yè)，企業(yè)名稱為“雙盛園飯店”?，F(xiàn)在經(jīng)營(yíng)中欠成債款10萬元，戊欲起訴，應(yīng)以誰為被告?
【答案】在例1中，甲、乙、丙、丁等14人成立的是個(gè)人合伙組織，應(yīng)以該14個(gè)合伙人為共同被告;而在例2中，甲、乙、丙、丁等14人成立的是合伙企業(yè)，應(yīng)以合伙企業(yè)本身“雙盛園飯店”為被告。
更重要的是，由于在例1中被告為14人，成立了人數(shù)確定的多數(shù)人之訴，該14人應(yīng)推選代表人(比如推選甲)參加訴訟。依《民通意見》第45條第2款的規(guī)定，該訴訟代表人的訴訟行為，對(duì)全體合伙人自然發(fā)生法律效力。
但在例2中，我們假設(shè)甲為合伙企業(yè)負(fù)責(zé)人，其代表合伙企業(yè)參加訴訟，則甲與合伙企業(yè)“雙盛園飯店”的關(guān)系相當(dāng)于一個(gè)法定代表人與法人的關(guān)系，故甲的訴訟行為(代表行為)即視為被代表人“雙盛園飯店”的行為，其訴訟行為對(duì)合伙企業(yè)當(dāng)然有效。換言之，這里并不成立人數(shù)確定的多數(shù)人之訴。
(三)有關(guān)分支機(jī)構(gòu)
依有關(guān)法律規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)屬民法中的“其他組織”范疇，分支機(jī)構(gòu)可在登記核準(zhǔn)的范圍內(nèi)以自己名義從事民事活動(dòng)。換言之，分支機(jī)構(gòu)具有相對(duì)獨(dú)立的民事主體地位。
但分支機(jī)構(gòu)在經(jīng)營(yíng)過程中涉訴的，應(yīng)以誰為訴訟當(dāng)事人，則是一個(gè)難點(diǎn)問題。依《民訴意見》第40條第(5)項(xiàng)、第(7)項(xiàng)及第41條的規(guī)定，可作如下理解：
分支機(jī)構(gòu)訴訟地位
上圖顯示的信息有：
1.依《民訴意見》第40條第(5)項(xiàng)，符合“依法設(shè)立”且“領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照”這兩個(gè)條件的分支機(jī)構(gòu)，具備擔(dān)當(dāng)訴訟當(dāng)事人資格，在訴訟中直接作為原告或被告出現(xiàn)。但在我國(guó)司法實(shí)踐中，人們常常將法人、分支機(jī)構(gòu)作為共同被告一并起訴，于法理亦有依據(jù)(參見《擔(dān)保法解釋》第124條)。但不論只起訴分支機(jī)構(gòu)或一并起訴法人、分支機(jī)構(gòu)，都是以承認(rèn)分支機(jī)構(gòu)的訴訟主體資格為前提的。
2.依《民訴意見》第40條第(6)-(7)項(xiàng)，上述情形的例外是，若該分支機(jī)構(gòu)為中國(guó)人民銀行、商業(yè)銀行或保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)，則只能以分支機(jī)構(gòu)為訴訟當(dāng)事人。試看下例：
【例1】中國(guó)工商銀行?！痢潦 痢量h支行欠下某縣建筑公司建設(shè)工程款100萬元，現(xiàn)建筑公司起訴，應(yīng)以誰為被告?
A.中國(guó)工商銀行
B.××縣支行
C.中國(guó)工商銀行與××縣支行
D.中國(guó)工商銀行或××縣支行
【答案】B。
3.但有兩種情形下分支機(jī)構(gòu)無訴訟當(dāng)事人資格，仍應(yīng)以設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的法人為訴訟當(dāng)事人。這兩種情形分別是：
(1)該分支機(jī)構(gòu)本依法設(shè)立;
(2)雖依法設(shè)立，但未領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
【例2】××商業(yè)總公司在××縣設(shè)立分公司，分公司在經(jīng)營(yíng)中欠下張三債款20萬元。現(xiàn)張三欲起訴。經(jīng)查，該分公司并未在該縣工商局登記。問張三應(yīng)以誰為被告?
【答案】××商業(yè)總公司。
(四)有關(guān)企業(yè)法人
在企業(yè)法人清算期間，有關(guān)該企業(yè)債權(quán)債務(wù)的民事訴訟，清算組織可以自己名義代表清算企業(yè)法人參加訴訟(《民通意見》第60條、《公司法》第185條第〈七〉項(xiàng))。
三、責(zé)任承擔(dān)者
(一)“兩戶”(即個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶)的經(jīng)營(yíng)責(zé)任承擔(dān)問題
依《民法通則》第29條及《民通意見》第42-43條，個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的經(jīng)營(yíng)債務(wù)承擔(dān)，可做如下分解：
“兩戶”責(zé)任承擔(dān)
(二)個(gè)人合伙的責(zé)任承擔(dān)
依《民通意見》第47條及《民法通則》第35條：
1.對(duì)外，全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任;
2.對(duì)內(nèi)，全體合伙人為按份之債，其中各自份額的確定依據(jù)為：
(1)依協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或出資比例;
(2)無約定的，依合伙人實(shí)際的盈余分配比例：
(3)無約定且無盈余分配比例的，推定為均額;有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)多承擔(dān)責(zé)任。
3.另依《民通意見》第57條，合伙人“以各自財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任”的含義具體為：
(1)以個(gè)人出資的，個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān);
(2)以家庭共有財(cái)產(chǎn)出資的，以家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān);
(1)合伙盈余分配用于家庭成員生活的，先以合伙人個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足部分以家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。
【例】甲、乙、丙各出資5萬元合伙開辦一家餐館，經(jīng)營(yíng)期間，丙提出退伙，甲、乙同意，三方約定丙放棄一切合伙權(quán)利，也不承擔(dān)合伙債務(wù)。下列選項(xiàng)哪一個(gè)是正確的?(2004年卷三2題)
A.丙退伙后對(duì)原合伙的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任
B.丙退伙后對(duì)原合伙的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任
C.丙退伙后對(duì)原合伙的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任
D.丙退伙后仍應(yīng)以其出資額為限對(duì)原合伙債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任
【答案】B。
(三)分支機(jī)構(gòu)的責(zé)任承擔(dān)
這是一難點(diǎn)問題，最令人頭疼的是許多考生往往將該問題(實(shí)體責(zé)任的承擔(dān))與上述的分支機(jī)構(gòu)的訴訟主體資格問題混為一談，實(shí)則二者不是一回事。
分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)責(zé)任的承擔(dān)，可表述如下：不論在訴訟中是以分支機(jī)構(gòu)為單獨(dú)被告，還是以法人為單獨(dú)被告，還是以分支機(jī)構(gòu)及法人為共同被告，分支機(jī)構(gòu)在經(jīng)營(yíng)中引致的責(zé)任均可先以分支機(jī)構(gòu)的相對(duì)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)支付，不足部分再以法人財(cái)產(chǎn)支付。當(dāng)然，也可直接執(zhí)行法人的財(cái)產(chǎn)。
實(shí)際上，分支機(jī)構(gòu)與法人的財(cái)產(chǎn)都是法人的財(cái)產(chǎn)，分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)并不具有法律意義上的獨(dú)立性，故實(shí)際上分支機(jī)構(gòu)的責(zé)任“最終是由法人承擔(dān)的”。但有人稱“分支機(jī)構(gòu)與法人承擔(dān)連帶責(zé)任”，這一說法則是錯(cuò)誤的。連帶責(zé)任是以連帶責(zé)任人之間彼此財(cái)產(chǎn)互相獨(dú)立、人格互相獨(dú)立為前提的。先執(zhí)行分支機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)與直接執(zhí)行法人財(cái)產(chǎn)，相當(dāng)于是先掏自然人甲左口袋的錢，還是先掏甲右口袋的錢的關(guān)系，故二者不成立連帶責(zé)任。
【例】住所地在長(zhǎng)春的四海公司在北京設(shè)立了一家分公司。該分公司以自己的名義與北京實(shí)達(dá)公司簽訂了一份房屋租賃合同，租賃實(shí)達(dá)公司的樓房一層，年租金為30萬元。現(xiàn)分公司因拖欠租金而與實(shí)達(dá)公司發(fā)生糾紛。下列判斷哪一個(gè)是正確的?(2003年卷三13題)
A.房屋租賃合同有效，法律責(zé)任由合同的當(dāng)事人獨(dú)立承擔(dān)
B.該分公司不具有民事主體資格，又無四海公司的授權(quán)，租賃合同無效
C.合同有效，依該合同產(chǎn)生的法律責(zé)任由四海公司承擔(dān)
D.合同有效，依該合同產(chǎn)生的法律責(zé)任由四海公司及其分公司承擔(dān)連帶責(zé)任
【答案】C。
(四)監(jiān)護(hù)責(zé)任的承擔(dān)
在被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)之訴中，被監(jiān)護(hù)人是訴訟主體(被告)，但責(zé)任承擔(dān)者可能是其本人(被監(jiān)護(hù)人有獨(dú)立財(cái)產(chǎn))，也可能是監(jiān)護(hù)人(《民法通則》第133條)。
【例】甲、乙為夫妻，生有一子丙，年齡5歲。一日在街邊玩耍時(shí)丙將另一幼童丁推倒跌傷，花去醫(yī)藥費(fèi)500元?，F(xiàn)丁的父親戊欲提起訴訟。問本案的當(dāng)事人如何安排?
【答案】原告：丁;原告法定代理人：戊;被告：丙;被告法定代理人：甲、乙;責(zé)任承擔(dān)者：甲、乙
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