作者 | 楊軼、陳軍 安徽天禾律師事務(wù)所律師
計算機軟件企業(yè)常因員工離職而引發(fā)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛，常見有計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛、商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛，及專利（申請）權(quán)屬糾紛。究其根本原因，均是員工未經(jīng)許可擅自使用用人單位技術(shù)或客戶名單所引發(fā)。如何應(yīng)對此類糾紛是當(dāng)下很多軟件企業(yè)所困擾的問題。筆者通過研習(xí)多份司法判例，并結(jié)合自身執(zhí)業(yè)經(jīng)歷撰此拙文，希望能給軟件企業(yè)帶來些許啟發(fā)。
一、員工常見侵權(quán)行為方式
?。ㄒ唬┰诼毱陂g設(shè)立同業(yè)公司。
員工在職期間設(shè)立同業(yè)公司是其實施侵權(quán)行為最為常見的手段，通常員工會以自己或其親屬、朋友的名義設(shè)立同業(yè)公司對外經(jīng)營。經(jīng)營過程中，員工擅自將用人單位所有的計算機軟件源代碼等技術(shù)信息，以及相關(guān)具有競爭優(yōu)勢的客戶名單為已所用，與用人單位進行同業(yè)競爭。
對于軟件企業(yè)來說，技術(shù)信息、客戶名單至關(guān)重要，這些成果無不是通過投入大量人力物力所獲取，能夠給用人單位帶來經(jīng)濟效益。而員工在外設(shè)立公司后，低成本甚至零成本加以利用，不僅會給用人單位帶來巨大的經(jīng)濟損失，同時也會沖擊有序的市場經(jīng)營秩序。
?。ǘ⑾嚓P(guān)技術(shù)信息進行計算機軟件著作權(quán)登記或?qū)＠暾垺?/p>
此類情況一般與職務(wù)作品或職務(wù)發(fā)明相關(guān)。員工在履行工作職責(zé)過程中開發(fā)出的技術(shù)成果，并不是所有用人單位都會進行相應(yīng)的軟著登記或?qū)＠暾?。此時，員工極有可能以自身名義進行軟著登記或申請專利，因此也極易導(dǎo)致權(quán)屬糾紛。
二、常見侵權(quán)、權(quán)屬糾紛類型及法院審理重點
計算機軟件企業(yè)員工以上侵權(quán)行為類型，通常會引發(fā)如下幾類侵權(quán)、權(quán)屬糾紛，法院在審理此類糾紛中，相關(guān)問題也為法院所重點審查。
（一）計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛。
在審理計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛時，員工自己或設(shè)立的同業(yè)公司所使用的計算機軟件是否與用人單位計算機軟件相似為法院審理重點，對而此問題的審查常涉及到司法鑒定、推定等問題。
1、司法鑒定。
司法鑒定是計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)判定時最為常用手段，在適用“接觸可能性+實質(zhì)性相似”的判定方式時，由于計算機軟件源程序或目標(biāo)程序的抽象性，無法直觀的對是否實質(zhì)性相似作出判斷，因此常依托于司法鑒定。
在啟動司法鑒定前，法院通常會要求原被告雙方各自提交源程序作為檢材，但是被告有可能不配合。此時可將被告計算機軟件的目標(biāo)程序進行反編譯得到其源程序，再將原、被告的源程序進行對比。如果鑒定意見認為原、被告源程序的相同比率達到一定程度，一般都會認為兩計算機軟件構(gòu)成實質(zhì)性相似。這是因為，在計算機軟件設(shè)計中，相互獨立的設(shè)計人員不可能創(chuàng)作完成具有同樣設(shè)計思路和具體表達方式的計算機軟件。一旦原被告計算機軟件相似程度達到一定比例，尤其是計算機軟件的核心部分，若僅僅從巧合來解釋的話，顯然是有違計算機軟件獨立創(chuàng)作普遍規(guī)律的。
2、源代碼及運行界面的比對。
如果被告在舉證期內(nèi)就將其計算機軟件源代碼主動提交法院的，原告還可在鑒定程序啟動前自行對比兩源代碼的異同。
在比對原被告源代碼過程中，通常需要整體與細節(jié)相結(jié)合比對。從整體上，可以先看兩源代碼的框架是否相同，然后再將兩源代碼進行逐句對照，但實踐中兩源代碼完全一致的可能性并不大。接下來就是對比一些不可忽視的細節(jié)，例如源代碼的配置文件、變量名、后綴名及錯別字等。每位計算機軟件開發(fā)人員都有一些獨特的編寫習(xí)慣，尤其是配置文件、變量名等的設(shè)定有很多種選擇，即使是公開的、常見的，不同的計算機軟件開發(fā)者的選擇也會有不同。若對比發(fā)現(xiàn)，可有多種表達方式的變量名、后綴名等都出現(xiàn)相同，甚至連錯別字都相同的情況下，被告主張純屬巧合的反駁則無疑是蒼白無力的。
如果在審理過程中，被告拒不提交源程序也不同意鑒定的，此時原告可用計算機軟件運行界面的比對，來加強法官的自由心證。在計算機軟件中，目標(biāo)程序的直觀體現(xiàn)即運行界面，法院可以從兩計算機軟件運行界面的整體風(fēng)格、特點、感觀等方面判斷其是否相似，雖然相同的目標(biāo)程序可由不同的源程序生成，但相同的軟件界面特征很大程度上是由于配置文件的相同而體現(xiàn)的，因此運行界面的相同，大大增強了兩計算機軟件相似的高度蓋然性，在某些案件中，法官可直接推定兩者軟件相似。
3、缺陷性特征比對。
在尚未進行司法鑒定，或者原告無法取得被告涉案計算機軟件源代碼，被告也不愿提交的情況下，原告還可以通過比對計算機軟件缺陷性特征來對兩計算機軟件的實質(zhì)性相似加以證明。根據(jù)計算機軟件設(shè)計的一般性原理，在獨立完成設(shè)計的情況下，不同計算機軟件之間出現(xiàn)相同的缺陷機率極小，而如果計算機軟件之間存在共同的缺陷，則計算機軟件之間的源程序相同的概率較大。
據(jù)此，原告可以詳細對比兩者計算機軟件存在的共同缺陷性特征和漏洞錯誤，使法院認為現(xiàn)有的證據(jù)已經(jīng)能夠形成高度蓋然性優(yōu)勢，繼而作出計算機軟件構(gòu)成實質(zhì)性相似的推定。最高法發(fā)布在其公布的第十批指導(dǎo)性案例——石鴻林訴泰州華仁電子資訊有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案——對此觀點予以了肯定。
?。ǘ┥虡I(yè)秘密侵權(quán)。
不同于專利、商標(biāo)的公示性特征，計算機軟件企業(yè)當(dāng)遇到商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛時，用人單位得首先證明自己計算機軟件符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，而構(gòu)成要件中，非公知性及保密措施為法院審查重點。
1、秘密點的確定及非公知性的司法鑒定。
侵害商業(yè)秘密糾紛中，確定秘密點是需要解決的首要問題，也只有解決此問題，才能明確司法鑒定范圍。對待一份完整的計算機軟件源代碼，其中必然存在開源代碼成份，所以必須首先剔除該公知部分，存留的應(yīng)為用人單位自主研發(fā)的最具獨創(chuàng)性的內(nèi)容，此部分即為秘密點。
在這里筆者想強調(diào)的是，委托司法鑒定的事項并非“原告的某一技術(shù)或信息屬于商業(yè)秘密”，因為是否構(gòu)成商業(yè)秘密是一個法律概念，而司法鑒定所能解決的僅僅是事實問題，所以原告請求鑒定的應(yīng)當(dāng)是“某一技術(shù)或信息不為公眾所知悉”。
2、客戶名單構(gòu)成商業(yè)秘密的充分必要條件。
員工將用人單位客戶名單帶走所引發(fā)的商業(yè)秘密糾紛，也為計算機軟件企業(yè)所常遇到。而客戶名單構(gòu)成商業(yè)秘密的充分必要條件為，其一此類客戶名單應(yīng)由客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成，且應(yīng)區(qū)別于相關(guān)公知信息；其二是客戶名單必須是與用人單位保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系。
3、保密措施的審查。
保密性審查也為法院審理重點，計算機軟件企業(yè)必須對所主張的商業(yè)秘密采取相應(yīng)的保密措施，保密措施方式應(yīng)與商業(yè)秘密重要性具有相當(dāng)性。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當(dāng)認定權(quán)利人采取了保密措施：
?。?）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；
?。?）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；
?。?）在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；
（4）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；
?。?）簽訂保密協(xié)議；
?。?）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；
（7）確保信息秘密的其他合理措施。
?。ㄈ?quán)屬糾紛。
因計算機軟件兼具著作權(quán)及專利的屬性，故用人單位與員工常會發(fā)生計算機軟件著作權(quán)或?qū)＠ㄉ暾垼?quán)屬糾紛，此時員工常主張其使用的計算機軟件是自身研發(fā)，并非職務(wù)作品。
于此情況下，計算機軟件企業(yè)一定要抓住涉案計算機軟件開發(fā)過程中的諸多細節(jié)來舉證，諸如結(jié)合常理判斷，計算機軟件開發(fā)需使用到哪些硬件；涉案計算機軟件的開發(fā)環(huán)境，是否能夠由員工自己獨立完成，而不利用用人單位的物質(zhì)技術(shù)條件；計算機軟件開發(fā)過程中員工是否與用人單位有郵件往來等。
三、防范應(yīng)對措施
對于計算機軟件企業(yè)來說，只有做好防范工作才能有效避免糾紛的發(fā)生，減少損失。
?。ㄒ唬┦虑邦A(yù)防。
事前預(yù)防系指員工入職時，用人單位應(yīng)作出的相應(yīng)防范，具體如下：
1、員工入職時應(yīng)對其學(xué)歷背景進行審查，關(guān)注其有無相關(guān)學(xué)術(shù)論文發(fā)表，這對職務(wù)作品或職務(wù)發(fā)明的判斷能起到很大作用；同時，員工入職申請表格中，應(yīng)要求其填寫直系親屬信息，如配偶、父母等，同時明確相關(guān)人員的職業(yè)。以便員工在外以他人名義開設(shè)公司時，用人單位能迅速的查詢及舉證。
2、用人單位對制定的保密管理制度進行公示，同時對公示的位置、持續(xù)時間等保留證據(jù)，最好將保密制度發(fā)送至每個員工的工作郵箱，要求其收到后給予回復(fù)。同時，用人單位員工手冊和勞動合同中都應(yīng)當(dāng)對有關(guān)保密條款作出約定并告知。
3、員工在職期間研發(fā)的計算機軟件等，要及時進行著作權(quán)登記或申請專利，即使用人單位認為沒有著作權(quán)登記或?qū)＠暾埍匾?，也要對?quán)利歸屬與員工做出明確約定。最具可操作性的方式即在勞動合同中明確，員工在職或離職幾年內(nèi)，一切與原工作相關(guān)的研發(fā)成果所有權(quán)歸用人單位所有，員工自愿放棄主張任何權(quán)利，用人單位在每月工資部分已支付相應(yīng)對價。
4、員工崗位調(diào)整時，應(yīng)有相關(guān)資料予以體現(xiàn)，以證明員工技術(shù)開發(fā)成果與工作崗位的相關(guān)性。
5、用人單位對已離職且約定競業(yè)限制的員工必須支付經(jīng)濟補償，沒有經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制是無效的。同時，競業(yè)限制補償金支付方式也應(yīng)明確，當(dāng)員工用于補償金發(fā)放的賬號發(fā)生變更時，員工應(yīng)書面向用人單位書面提出申請，否則視為員工放棄競業(yè)限制補償，但競業(yè)限制義務(wù)仍應(yīng)繼續(xù)履行。
?。ǘ┦轮兄?jǐn)記。
1、員工在參與用人單位經(jīng)營過程中，用人單位應(yīng)保存其接觸過商業(yè)秘密的證據(jù)，如簽字材料等；
2、為防止員工離職時將計算機軟件源代碼或客戶名單帶走，用人單位應(yīng)要求員工在離職時應(yīng)辦理交接手續(xù)，如工作所用電腦等，若未完成交接手續(xù)，視為其未經(jīng)許可帶離用人單位的計算機軟件源代碼或客戶名單。
3、用人單位對屬于商業(yè)秘密的內(nèi)容范圍應(yīng)予以明確，并采取保密措施。將商業(yè)秘密的范圍以郵件方式明確告知員工，并要求員工對其在工作過程中知悉的商業(yè)秘密應(yīng)予保密。
?。ㄈ┦潞髮Σ?。
一旦用人單位發(fā)現(xiàn)員工可能存在侵權(quán)行為，一定要及時采取措施，既是為了保留證據(jù)，更是為了減少損失。
1、若用人單位發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密可能被侵犯，應(yīng)第一時間向公安機關(guān)或工商部門報案。侵犯商業(yè)秘密罪是一項刑事罪名，一旦用人單位向公安機關(guān)報案后，若能夠達到立案條件，則會給犯罪嫌疑人相當(dāng)大的威懾力。即使未能達到立案標(biāo)準(zhǔn)，在相關(guān)部門調(diào)查過程中獲取的證據(jù)對用人單位在民事途徑的維權(quán)也十分有利。
2、若用人單位發(fā)現(xiàn)其計算機軟件著作權(quán)可能被侵犯，也應(yīng)向公安機關(guān)報案。侵犯著作權(quán)罪也是一項刑事罪名，與商業(yè)秘密一樣，一般由公安局的經(jīng)偵部門負責(zé)偵察。滿足違法所得數(shù)額三萬元以上、非法經(jīng)營數(shù)額五萬元以上的、或擅自復(fù)制發(fā)行軟件數(shù)量合計五百份以上的，就符合立案標(biāo)準(zhǔn)的要求。
3、進入民事訴訟程序后，用人單位應(yīng)善用證據(jù)保全措施。侵害計算機軟件著作權(quán)或侵害商業(yè)秘密糾紛，在證據(jù)上都具有隱蔽性。原告在起訴時通常只有初步侵權(quán)的證據(jù)，但據(jù)此并不能認定侵權(quán)行為成立。此時用人單位應(yīng)把握好時機向法院申請證據(jù)保全。只有通過法院有效證據(jù)保全，才能夠獲取被告的侵權(quán)事實。此外，證據(jù)保全的過程十分關(guān)鍵，其對參與人員的專業(yè)性和經(jīng)驗要求也較高，建議用人單位聘請專業(yè)人員進行協(xié)助操作。
4、巧用訴訟禁令，即行為保全。在知識產(chǎn)權(quán)案件中，無論是訴前或訴中禁令，其適用主要條件是，“如不及時制止將會使權(quán)利人或者利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害”。損害是否難彌補，一般要從三個方面考量：其一是要考察侵權(quán)行為的規(guī)模，如不及時制止將嚴(yán)重擴大侵權(quán)范圍和損害后果的；其二是要考察損害是否可以通過賠償損失的途徑予以救濟；其三要考察被告的賠償能力。
目前，法院對訴訟禁令的適用是持謹(jǐn)慎態(tài)度，但對于用人單位來說，最重要的就是及時制止侵權(quán)行為，防止損害結(jié)果的擴大。因此，若想達到此目的，用人單位應(yīng)當(dāng)對“不及時制止侵權(quán)行為將會產(chǎn)生難以彌補的損失”這一要件進行充分的說理和舉證。
