醉駕入刑“看情節(jié)”沒有錯
劉仁文
去年2月通過的刑法修正案（八）增加“危險駕駛罪”作為刑法第133條之一：“在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的，處拘役，并處罰金?！?月1日刑法修正案（八）生效后，最高人民法院關(guān)于“醉駕并不一律入刑，而要結(jié)合《刑法》總則第13條的但書，對情節(jié)顯著輕微危害不大的作除罪化處理”的解釋，引起了極大爭議與許多質(zhì)疑，至今余波不平。
議論中有人將“醉駕可否適用第13條但書”說成“醉駕要不要一律入刑”，不準(zhǔn)確；如果準(zhǔn)確地用法言法語來表述，此事涉及刑法總則第13條和第37條：第13條但書“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”涉及的是“要不要一律入罪”的問題；而第37條“對犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”涉及的是“要不要一律入刑“的問題。
具體到醉酒駕駛，我認(rèn)為法院在審判這類案件時，對情節(jié)顯著輕微危害不大的，可以根據(jù)第13條但書，依法作適當(dāng)?shù)某锘幚?；對那些犯罪情?jié)輕微不需要判處刑罰的，可以根據(jù)第37條，依法免予刑事處罰。
“看情節(jié)”不違背罪刑法定
在刑法理論上，犯罪定義有兩種，形式定義和實質(zhì)定義。形式定義只從犯罪的法律特征來作界定，如直接規(guī)定依照刑法應(yīng)受處罰的行為就是犯罪；實質(zhì)定義則從犯罪的本質(zhì)特征來界定，我國刑法第13條采用的是實質(zhì)定義，即突出“犯罪的社會危害性”這個本質(zhì)特征。
從此出發(fā)，刑法第13條規(guī)定了一個著名的但書：情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。這個但書有兩個功能：一是照應(yīng)功能，我國刑法分則中大約有2/3的罪名都有數(shù)量或情節(jié)限制，如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等，都要求達(dá)到一定數(shù)量才構(gòu)成犯罪，又如假冒專利、消防責(zé)任事故等，要求“情節(jié)嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重后果”才構(gòu)成犯罪；二是出罪功能，對于另外1/3不含定量因素的罪名，根據(jù)第13條但書可以將那些輕微不法行為直接作除罪化處理，如非法拘禁罪，刑法第238條規(guī)定只要有非法拘禁的行為就構(gòu)成非法拘禁罪，但實踐中對非法拘禁時間很短又沒有造成嚴(yán)重后果的一般不作犯罪處理；搶劫罪也是如此，刑法第263條規(guī)定任何搶劫公私財物的行為都構(gòu)成搶劫罪，但如果只是搶劫一塊手絹，恐怕不會去追究行為人搶劫罪的刑事責(zé)任。
有的國家和地區(qū)對犯罪采用形式定義，他們沒有這個但書，但即便沒有，也會有各種各樣對“情節(jié)顯著輕微危害不大的”作除罪化處理的做法。比如德國規(guī)定對于盜竊數(shù)額較小的，由被害人決定要不要自告，如果不告，則不追究盜竊者的刑事責(zé)任。
“看情節(jié)”可化解立法尷尬
在醉駕沒有規(guī)定情節(jié)的情況下，能否直接適用第13條？這要從兩方面來看。一方面，我以為即便分則中沒有規(guī)定情節(jié)，也可適用第13條。實踐中也是這么做的，像前面對非法拘禁罪和搶劫罪等的分析，就是例證。
但另一方面，“危險駕駛罪”這個條文比較特殊，它一句話里包括了兩種情形：追逐競駛和醉酒駕駛，前者明文要求“情節(jié)惡劣”，后者卻沒有這方面的要求。這時候能不能適用第13條但書呢？公眾有理由質(zhì)疑：前面規(guī)定了“情節(jié)惡劣”而后面沒有規(guī)定，豈不是說“醉駕一律要入罪”？
這就涉及法律解釋。法律解釋有主觀解釋和客觀解釋之分，主觀解釋強(qiáng)調(diào)遵循立法者原意，客觀解釋強(qiáng)調(diào)不拘束于立法者原意，而從社會現(xiàn)實出發(fā)。我在這里愿意作些客觀解釋：追逐競駛使用了“情節(jié)惡劣”，并不能說明醉酒駕駛就要不分情節(jié)一律入罪；“情節(jié)惡劣”下面有“情節(jié)一般”，再下面是“情節(jié)顯著輕微”；追逐競駛不必用第13條但書，因為它已經(jīng)規(guī)定要“情節(jié)惡劣”才構(gòu)成犯罪，連“情節(jié)一般”都不構(gòu)成犯罪，更不用說“情節(jié)顯著輕微”了；醉酒駕駛就不一樣，不需要達(dá)到“情節(jié)惡劣”才構(gòu)成犯罪，“情節(jié)一般”就可以，至于“情節(jié)顯著輕微”，則要受第13條但書的約束，不宜以犯罪論處。
從現(xiàn)實情況看，如果不加區(qū)別地一律入罪，不僅對某些案件顯得過于嚴(yán)苛，而且將使公安司法機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，從成本-收益的觀點看，畢竟公安司法機(jī)關(guān)的主要精力應(yīng)當(dāng)用于打擊嚴(yán)重的暴力犯罪。
“看情節(jié)”不是無限度開口子
為此，我建議最高人民法院跟蹤醉駕的司法實踐，將那些需要明確的問題提請全國人大常委會作出立法解釋。比如醉駕的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在采用行政處罰的醉酒檢測標(biāo)準(zhǔn)，即血液酒精含量大于或等于80mg/100ml，就屬醉駕。但從有關(guān)資料看，這個標(biāo)準(zhǔn)較之美國、日本等的，實屬偏低。從學(xué)理上講，刑法上的醉駕標(biāo)準(zhǔn)和行政處罰的醉駕標(biāo)準(zhǔn)是可以有所區(qū)別的。另外，我覺得判斷醉駕還應(yīng)該將標(biāo)準(zhǔn)和行為人的個人身體狀況結(jié)合起來考慮，如美國抓到醉酒的司機(jī)，要讓他走一定的線路，若走得一點不差，就不作醉駕對待。
還要說的是，社會上有種說法，認(rèn)為在醉駕要不要一律入罪、一律入刑這個問題上，公安、檢察、法院三家的表態(tài)相互不一致。對此我覺得要辨證地看。在公安執(zhí)法的階段，就是不應(yīng)該作除罪化處理，而應(yīng)當(dāng)把所有涉嫌醉駕的案件在偵查完畢后移送檢察機(jī)關(guān)，因為如果允許在這個階段就開口子，就容易發(fā)生執(zhí)法是否公正的問題。但另一方面，我又主張，辦案機(jī)關(guān)宜有適當(dāng)?shù)目酥疲瑢ψ眈{者審前盡量不要羈押，可采取取保候?qū)彛驗樗吘共皇菤⑷朔?、恐怖分子等重大惡性犯罪者?/font>
最后想強(qiáng)調(diào)，無論第13條但書的出罪，還是第37條免予刑事處罰的免刑，都不是無限度地開口子，前者只限于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，后者則限于“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”——就此而言，一些公眾認(rèn)為“有權(quán)有錢的醉駕者將因此有機(jī)可乘”的擔(dān)心可能是夸大了。當(dāng)然從這種擔(dān)心里，我們可以看到當(dāng)前大家對司法不公的高度警覺，對此不可不深思。
?。ㄗ髡邽橹袊鐣茖W(xué)院法學(xué)所刑法室主任、研究員）
文匯報2012-01-05第五版
