淺議公權(quán)力與私權(quán)利
白玉博
“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”已成為當(dāng)代中國社會占據(jù)主導(dǎo)地位的社會主流法律意識形態(tài)，但法治秩序的建立并不僅靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，最重要的是看人民是否能真正去運用這些條件。 正確理解和處理公權(quán)力和私權(quán)利之間的關(guān)系、對公權(quán)力和私權(quán)利進(jìn)行合理的定位是推進(jìn)法治進(jìn)程，構(gòu)建政治文明的重要環(huán)節(jié)。
一、什么是私權(quán)利
長期以來，在我們這個高度強調(diào)和推崇“公益政治”的國度里，私權(quán)領(lǐng)域一直備受冷落甚至一度被視為法學(xué)研究的禁區(qū)，直到改革開放以后，尤其是“公私法”的劃分得到確認(rèn)以來，私權(quán)利才逐漸為法學(xué)界所認(rèn)同和重視。理解私權(quán)利首先應(yīng)了解權(quán)利的概念，對于權(quán)利法學(xué)界有不同的認(rèn)識：（１）自由說：權(quán)利是法律保障的自由。（２）意志說：權(quán)利是意志自由或個人意志支配的范圍。這是注重從心理學(xué)上界定權(quán)利，康德、哈特等許多學(xué)者持此說。（３）利益說：權(quán)利為法律保護(hù)的利益。（４）法律上之力說：權(quán)利為法律保障的行為的能力。（５）尺度說:權(quán)利是一個人得到法律保障的可能行為的尺度,它保證在既定生產(chǎn)和交換關(guān)系的基礎(chǔ)上人的自主性、選擇自由和對物質(zhì)和精神財富的享有。上述幾種學(xué)說各有其合理性。筆者贊同：權(quán)利是為社會或法律所承認(rèn)和支持的自主行為和控制他人行為的能力，表現(xiàn)為權(quán)利人可以為一定行為或要求他人作為、不作為，其目的是保障一定的物質(zhì)利益或精神利益。[1] 權(quán)利屬于社會全體成員及國家公民，是他們生活中時時依賴、不可隨意剝奪的生存活動基礎(chǔ)。因此權(quán)利所涉及的首要范圍是個人及私人的生活領(lǐng)域，是由個人所結(jié)合成的社會生活層面。正是在此意義上，西方國家史有“私權(quán)利”之稱。
什么是私權(quán)利？其英文為Private right，意指個人權(quán)利，因與“公權(quán)”或“公權(quán)力”(public power or state power)相對應(yīng)，具有“私人”（個人）性質(zhì)，故常被稱為“私權(quán)”或“私權(quán)利”，它涵蓋了一切不為法律明文禁止的個人行為。根據(jù)其是否為法律明文規(guī)定和認(rèn)可，私權(quán)可分為法定私權(quán)和非法定私權(quán)，前者是私權(quán)的主干部分和重要內(nèi)容，并受到憲法和法律所確認(rèn)、規(guī)定和保護(hù)，通稱為公民權(quán)利或憲法權(quán)利、法律權(quán)利；后者是對私權(quán)的必要補充，不受法律確定但也不應(yīng)受法律懲罰，常指那些個人自由或純私人行為。
二、什么是公權(quán)力
自從人類社會形成以后，就有了權(quán)力問題。權(quán)力作為一種社會控制力量，存在于一切社會形態(tài)之中，作為人類社會普遍存在的一種現(xiàn)象，權(quán)力的概念從來就不存在一個能統(tǒng)治一切的定義，對權(quán)力的定義基本上分為三類：政治學(xué)的、社會學(xué)的、法學(xué)的。有代表性的關(guān)于權(quán)力的學(xué)說主要有以下三種：（１）能力說。“權(quán)力可被看成一種不顧阻力而實現(xiàn)人們意志的可能性，或者說是一種對別人行為產(chǎn)生預(yù)期影響的能力?！保ǎ玻娭埔庵菊f。權(quán)力是“一個人或一些人在某一社會行動中甚至不顧其他參與這種行動的人的抵抗的情況下實現(xiàn)自己意志的可能性?！保ǎ常╆P(guān)系說，權(quán)力是“一個人或許多人的行為使另一個或其它許多人的行為發(fā)生改變的一種關(guān)系”。上述對權(quán)力的定義，盡管在表述上不同，但我們還能發(fā)現(xiàn)一些關(guān)于權(quán)力的共性東西：權(quán)力關(guān)系存在于人與人的關(guān)系中，但這種關(guān)系是不平等的，它是管理——服從關(guān)系；權(quán)力是一種力，是一種支配力或影響力，這種力能使受方的意志受到影響進(jìn)而服從權(quán)力行使方的意志；權(quán)力具有強制性，這種強制力在權(quán)力受方不服從時表現(xiàn)出來。
公權(quán)力指以維護(hù)公益為目的的公團(tuán)體及其責(zé)任人在職務(wù)上的權(quán)利，它是基于社會公眾的意志而由國家機關(guān)具有和行使的強制力量,其本質(zhì)是處于社會統(tǒng)治地位的公共意志的制度化和法律化。英文是public power or state power，即國家權(quán)力或公共權(quán)力的總括，它可以具體分解為立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)、軍事權(quán)、監(jiān)督權(quán)等等。其中每一項權(quán)力又可再分解為一些子權(quán)力，如立法權(quán)可以分解為中央立法權(quán)和地方立法權(quán)，司法權(quán)又可分為檢察權(quán)和審判權(quán)，行政權(quán)又可分解為審計權(quán)、稅收權(quán)、監(jiān)察權(quán)等許多權(quán)力。所以，公權(quán)力是一個權(quán)力層級體系。
三、公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系
從上面的分析可以看出，私權(quán)利和公權(quán)力是緊密相聯(lián)的兩個概念。公權(quán)力是相對于統(tǒng)治者、公共機構(gòu)和社會組織而言的，私權(quán)利是相對于個體而言的，二者存在著一種內(nèi)在的、對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系，歸納起來，表現(xiàn)在以下幾個主要方面：
1、公民權(quán)利是國家權(quán)力的本源，即無權(quán)利便無權(quán)力?！叭魏螄覚?quán)力無不是以民眾的權(quán)力（權(quán)利）讓渡與公眾認(rèn)可作為前提的”。[2]盧梭從社會契約論的觀點出發(fā)，認(rèn)為國家權(quán)力是公民讓渡其全部“自然權(quán)利”而獲得的。公民權(quán)利是國家權(quán)力的基礎(chǔ)，國家權(quán)力是公民權(quán)利的保障。權(quán)利不是來自于國家的恩賜，而是國家權(quán)力存在的合法性依據(jù)。也正是從這個意義上來講，權(quán)利應(yīng)當(dāng)是權(quán)力的本源，權(quán)力是鞏固、捍衛(wèi)權(quán)利而存在的，沒有了權(quán)利，權(quán)力也就失去了存在之必要。
2、國家權(quán)力是私權(quán)利的后盾，即無權(quán)力的保障便無從享受權(quán)利。權(quán)利雖然是權(quán)力的源泉和基礎(chǔ)，但是，作為人們相互之間的認(rèn)可和承諾，又是非常脆弱的，最易受到來自外界的侵害。因此，個人權(quán)利離開了國家強制力的保障難以實現(xiàn)。
3、公民權(quán)利與國家權(quán)力既此消彼長，又相依共生。權(quán)力并非是完全獨立于權(quán)利之外的東西，無論從每一社會的運行機制或是從人類社會發(fā)展的歷史長河來看，二者都是相互聯(lián)系并互相轉(zhuǎn)化的。事實上，二者之間既有此消彼長的一面，又有相依共生的一面。比如個人的受教育權(quán)、環(huán)境權(quán)、社會保障權(quán)等權(quán)利的實現(xiàn)，就離不開相關(guān)公權(quán)力的擴張與行使。當(dāng)然，在許多特定的領(lǐng)域里，私權(quán)利與公權(quán)力確實又相互對立、此消彼長。只有公民具有強烈的權(quán)利意識與權(quán)利觀念，才能在一定程度上抵消公權(quán)力的非法擴張與恣意濫用。
四、公權(quán)力與私權(quán)利的邊界
“公民權(quán)利與國家權(quán)力必須嚴(yán)格界分，這種界分是實現(xiàn)憲政和法治的基本前提”。[3]因此，我們在推進(jìn)法治的進(jìn)程中，應(yīng)全面把握公權(quán)力和私權(quán)利的界線。
1、公權(quán)力的邊界。
學(xué)者關(guān)于公權(quán)力界定的主要觀點是“凡法無明文規(guī)定（授權(quán)）的，不得行之”，[4]這個觀點本身并沒錯，只不過不夠全面。筆者認(rèn)為公權(quán)力行使的原則是：對于公權(quán)力，法不授權(quán)不得行，法有授權(quán)必須為。這條原則意味著：第一，法無明文規(guī)定的權(quán)力不得行使。具體指權(quán)力來源合法化，權(quán)力運作合法化，權(quán)力制約合法化，自由裁量也要符合合法性的法治要求，權(quán)力的一切行為必須由法律確定。第二，法律對權(quán)力明文禁止的更不得行使。法律對權(quán)力的禁止性規(guī)定必須嚴(yán)格遵守，不得行使。第三，超越立法目的和法治精神行使的權(quán)力無效。權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)反映立法本意，與法治精神和立法目的相背的權(quán)力無效，同時應(yīng)接受司法校正和憲法審查。第四，法律有明文規(guī)定的權(quán)力不得放棄。從法律上講，權(quán)力授予具有雙重意義，一方面給予權(quán)力行使者一定的權(quán)力，另一方面也為權(quán)力取得者設(shè)定了一種責(zé)任或義務(wù)，而權(quán)力的功能就是保障權(quán)利，所以，權(quán)力取得者必須積極充分地切實行使法律所賦予的權(quán)力。
“法不授權(quán)不得行，法有授權(quán)必須為”這條原則不僅適用于所有的公權(quán)力主體，也適 用于擁有一定權(quán)力的社會組織。這條原則不僅體現(xiàn)在立法中，更是執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督等法制環(huán)節(jié)的運作依據(jù)。
2、私權(quán)利的邊界
法是有局限性的，法對社會生活的“涵蓋性和適應(yīng)性不可避免地存在一定的限度”[5]，法對私權(quán)利亦是如此。那么，在現(xiàn)實生活中，對“法律既未明文授權(quán)，也未明文禁止”的“非法定”個人權(quán)利或行為應(yīng)如何進(jìn)行法律評價呢？筆者認(rèn)為，對于公民這部分私權(quán)利，首先堅持“權(quán)利本位”；其次確定一個原則，也就是從法治的角度給私權(quán)利進(jìn)行定位；再次用該確定的原則分析、評價和判斷公民的具體行為。
關(guān)于對私權(quán)力的法治定位，法學(xué)界主要有兩種觀點，第一種是“法不禁止便自由”，另一種是“凡法未明文禁止（限制）的，不得懲之”。[6] 我認(rèn)為這兩條原則對于我國的公民私權(quán)定位來說都有一定的缺陷?！胺ú唤贡阕杂伞保俏鞣綇慕詠礤N煉出了一條自由主義的法律原則，這一原則在西方資本主義自由主義社會里，可能還行得通，若將它搬用到我國來，便存在著重大缺陷和漏洞。在私權(quán)利領(lǐng)域，法未禁止的行為很多，如果認(rèn)為這些行為都是自由的，那么無疑同我們的法律價值取向和社會道德規(guī)范相悖，也不符合法治追求的目的。對于“凡法未明文禁止（限制）的，不得懲之”這條原則，也不可取，其一，從這條原則的價值取向看，帶有某種“權(quán)力本位”觀的色彩，它是從“懲罰與否”的視角來考察私權(quán)利的；其二，這條原則為公權(quán)力任意擴大自由裁量度提供了依據(jù)，依據(jù)這條原則，只要公權(quán)力不懲罰因公民行使私權(quán)而產(chǎn)生的行為即可，也就是說允許公權(quán)力對公民的私權(quán)可進(jìn)行某種干涉。通過上述分析，筆者認(rèn)為，對私權(quán)利的界定應(yīng)當(dāng)遵循這樣一個法治原則：對于私權(quán)利，法無禁止皆權(quán)利，法無禁止不得罰。這條原則即符合我國現(xiàn)階段的特點，又體現(xiàn)了“權(quán)利本位”觀，有效維護(hù)了法治充分保障人權(quán)的原則。
五、保持公權(quán)力與私權(quán)利的平衡、和諧
在實施依法治國方略、推進(jìn)法治的進(jìn)程中，無論是作為代表國家的公權(quán)力，還是作為代表公民個人的私權(quán)利，都有一個如何正確定位和合理配置的問題。從目前公權(quán)力與私權(quán)利的配置現(xiàn)狀來看，公權(quán)力處于強盛和支配地位，而私權(quán)利大多處于弱小的、被支配的地位。從而，導(dǎo)致公權(quán)力與私權(quán)利的失衡，公民權(quán)利往往得不到有效保護(hù)。所以，應(yīng)該改變現(xiàn)實生活中的這種強弱不平衡、不對等狀態(tài)，使兩者保持一種平衡。使兩者保持平衡、和諧，除在實踐上必須做到立法明示、憲法審查、司法校正等對公權(quán)力的限制外，其根本就是堅持“對于公權(quán)力，法不授權(quán)不得行，法有授權(quán)必須為；對于私權(quán)利，法無禁止皆權(quán)利，法無禁止不得罰”這兩個原則，并將之滲入到我們的立法、守法、執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督等法制建設(shè)的各個環(huán)節(jié)中去。
