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原創(chuàng) 王廣輝 天心引力on向上的路 2021-10-27 17:47箴言31:8 要替不能說話的人發(fā)言，維護孤苦無助者的權(quán)益。箴言31:9 要替他們辯護，按正義判斷他們，為窮困缺乏的人伸冤。新規(guī)！《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則》（2021年2月9日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第六十二次會議通過，自2021年8月1日起施行　高檢發(fā)釋字〔2021〕1號）第一百二十六條　當(dāng)事人認(rèn)為人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事判決、裁定、調(diào)解書作出的不支持監(jiān)督申請決定存在明顯錯誤的，可以在不支持監(jiān)督申請決定作出之日起一年內(nèi)向上一級人民檢察院申請復(fù)查一次。民事監(jiān)督復(fù)查申請書民事監(jiān)督復(fù)查申請人(一審原告、二審上訴人)：妻子劉*委托代理人：丈夫王廣輝，男，住址：山東大學(xué)宿舍被申請人(一審被告、二審被上訴人)：北京倍舒特科技發(fā)展有限公司浙江自貿(mào)區(qū)暖暖科技有限公司浙江自貿(mào)區(qū)暖暖科技有限公司山東分公司濟南倍晟澤商貿(mào)有限公司濟南倍舒特商貿(mào)有限公司申請人劉*(一審原告、二審上訴人、再審申請人)因與北京倍舒特科技發(fā)展有限公司等五公司(一審被告、二審被上訴人、再審被申請人)發(fā)生勞動爭議一案，2019年3月25日提請槐蔭區(qū)勞動人事仲裁委員會仲裁，不服2019年5月22日槐蔭區(qū)勞動人事仲裁委員會作出的濟槐勞人仲案字（2019）第426號《仲裁裁決書》，于2019年6月5日訴至槐蔭區(qū)人民法院，不服2020年6月22日槐蔭區(qū)人民法院作出的（2019）魯0104民初3453號《民事判決書》，于2020年7月7日上訴至濟南市中級人民法院，不服2020年11月25日濟南市中級人民法院作出的(2020) 魯01民終8354號民事判決，依據(jù)《民事訴訟法》第二百條之規(guī)定，向山東省高級人民法院申請再審，2021年4月15日山東高院作出（2021）魯民申666號《民事裁定書》駁回劉洋的再審申請，依據(jù)《民事訴訟法》第二百零九條之規(guī)定，申請濟南市檢察院建議或抗訴，濟南市檢察院作出了不支持法律監(jiān)督的決定。申請人認(rèn)為濟南市人民檢察院“自說自話”，無視事實依據(jù)和法律法規(guī)，疏于還原案件真相，依據(jù)《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則》第一百二十六條申請貴院復(fù)查。我和我的祖國韓紅 - 紅歌②一、請求事項1、請求撤銷山東省濟南市中級人民法院(2020)魯01民終8354號民事判決書；2、依法改判支持申請人在一審、二審、再審的訴訟請求。 二、申請事由依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條　當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審:(二)原判決、裁定認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明的；(三)原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的；(四)原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的；(五)對審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的；(六)原判決、裁定適用法律確有錯誤的；(十一)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的。從濟南倍晟澤的哺乳期違法辭退協(xié)商演化成山東分公司的違法辭退（社保繳納記錄和偽造的勞動合同都證明申請人與山東分公司存在事實的勞動關(guān)系、仲裁庭審筆錄載明山東分公司答辯自認(rèn)、仲裁裁決書載明仲裁委審理查明2019年4月3日山東分公司以申請人曠工為由解除了勞動合同并作了社保減員），再審申請人與被申請人勞動爭議一案，先后經(jīng)勞動仲裁、拖沓的一審及失公的二審三個階段。根據(jù)《勞動法》第83條的規(guī)定：勞動爭議當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。根據(jù)《企業(yè)勞動爭議處理條例》第30條的規(guī)定：當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，自收到裁決書之日起十五日內(nèi)，可以向人民法院起訴；期滿不起訴的，裁決書即發(fā)生法律效力?？梢?，仲裁裁決并不具有終局的效力，如果對仲裁裁決不服，可以在法定期間向人民法院起訴，當(dāng)事人不服仲裁裁決向人民法院起訴的，仲裁裁決就不發(fā)生法律效力。而且，最高人民法院對勞動部《關(guān)于人民法院審理勞動爭議案件幾個問題的函》的答復(fù)（1989年8月10日法（經(jīng)）函<1989>53號）第二條規(guī)定“勞動爭議當(dāng)事人對仲裁決定不服，向人民法院起訴的，人民法院仍應(yīng)以爭議的雙方為訴訟當(dāng)事人，不應(yīng)將勞動爭議仲裁委員會列為被告或者第三人。在判決書、裁定書、調(diào)解書中也不應(yīng)含有撤銷或維持仲裁決定的內(nèi)容”，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（2001年4月30日起施行）第17條規(guī)定，當(dāng)事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力，而不是部分不生效。這樣，勞動爭議案件經(jīng)過勞動仲裁后，法院需對勞動爭議案件進行“全面審理”，既兼顧了勞動法的公法和私法性質(zhì)，又不違背民事訴訟的“不告不理”原則，只要當(dāng)事人不服向法院提起訴訟的，人民法院均需對案件進行重新審理，法院不審查仲裁裁決正確與否，不以仲裁裁決為基礎(chǔ)，不對仲裁裁決進行法律上的審查，仲裁裁決也不對法院的判決產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。法院按照自己的程序與標(biāo)準(zhǔn)對勞動爭議案件進行重新審查、重新立案、重新審核認(rèn)定證據(jù)、重新查明事實、重新選擇法律適用等等。對于當(dāng)事人仲裁請求與訴訟請求不一致的問題，當(dāng)事人不服仲裁裁決向法院提起訴訟時，可能會出現(xiàn)增加、變更訴訟請求的情形，特殊情形下也可能會出現(xiàn)由于勞動者對程序不熟悉，對仲裁裁決的部分內(nèi)容不服，起訴時只是提起了部分訴求的情形，法院應(yīng)如何處理？前一種情形，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條作出了規(guī)定，“人民法院受理勞動爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對于后一種情形，因仲裁裁決在進入訴訟階段就不發(fā)生法律效力，仲裁裁決對法院也沒有任何實際意義，若只是因為當(dāng)事人不懂程序減少了訴訟請求，法院根據(jù)不告不理原則直接剝奪其應(yīng)該享有的權(quán)利，顯然是不妥的。法院應(yīng)如何處理？依據(jù)實質(zhì)重于形式原則，法院在立案審查時或案件審理過程中，應(yīng)向當(dāng)事人釋明，明確告知當(dāng)事人該仲裁裁決不發(fā)生法律效力，對當(dāng)事人未提起訴訟請求的事項，還可以通過增加訴訟請求等途徑進行救濟，由當(dāng)事人對自己的訴訟權(quán)利進行決定、選擇。勞動爭議處理程序繁瑣、周期冗長，本案先后經(jīng)勞動仲裁、一審及二審三個階段，勞動爭議無法得到及時、快速的解決，在一審階段本案開始適用簡易程序，審理期限是3個月，不知什么原因在筆跡形成時間鑒定階段久拖9個月不決，于2020年4月7日將本案轉(zhuǎn)為普通程序（獨任制），增加了當(dāng)事人訴訟成本，損害了申請人的合法權(quán)益，同時也讓以前公司違法辭退沒有走法律程序的勞動者（公司慣例是3萬塊錢辭退“三期”婦女）過了訴訟時效，因為很多的被辭退者一直在關(guān)注本案的進展、等候本案的結(jié)果，再作最后的維權(quán)決定。用人單位正是利用勞動爭議處理周期長這一點，窮盡仲裁、訴訟的所有程序，以跟勞動者“耗到底”的姿態(tài)相要挾，國家放開二胎以后生的二寶已經(jīng)三歲多了，三年前當(dāng)事人在公司哺乳期被辭退的時候，心里“委屈”也實在“無奈”，半年多下來賠償協(xié)商無果，很是“無助”，企圖通過勞動仲裁維權(quán)，公司老板“趾高氣揚”“狂妄叫囂”說：“我的公司有法務(wù)，法庭上見”，我們說“我的祖國有法院”，從仲裁立案到一審法院審理進展緩慢，判決歷經(jīng)漫長的一年多，包括社保財務(wù)稽核實名舉報，直至二審判決耗時接近兩年，幸好有丈夫作為當(dāng)事人的依靠，出任委托代理人，站出來“擔(dān)當(dāng)作為”。一樣的法律三樣的判決（仲裁、一審、二審），二審終審變更的項目很多，從心理上讓當(dāng)事人感覺好像二審比一審絕對金額多了一點點兒，但艱辛努力拿到手的二審判決書卻“應(yīng)驗”了總公司老總在全國各地員工參加的大會上說的那句話“我讓你一分錢也拿不到”，總公司北京倍舒特不承擔(dān)任何責(zé)任，在營業(yè)的浙江暖暖總公司、浙江暖暖山東分公司不承擔(dān)任何責(zé)任，一審還判令這兩個有支付能力的公司共同支付18萬多，二審這三個公司的責(zé)任竟然被“撇清”的一干二凈，承擔(dān)支付責(zé)任的公司濟南倍舒特和濟南倍晟澤賬上都沒有余額，不是因為有法律訴訟早就清算注銷了。另外認(rèn)定的違法辭退的時間比一審提前了，賠付年限縮短了，也不用賠付哺乳期工資了，使申請人的合法權(quán)益受到嚴(yán)重的損害，法律對勞動者合法權(quán)益的保護大打折扣。縱觀整個審理過程，按照法律法規(guī)，隨著一審訴訟的啟動，“仲裁裁定書”不發(fā)生法律效力，“仲裁申請書”更是歸于無效，但有一根主線在整個審理過程中卻“暗中貫穿”，法官刻意“拿仲裁說事”，也就是一審、二審都在“以仲裁作為判斷的基礎(chǔ)”，本著“有利于和不利于用人單位”的雙標(biāo)原則沒進行“全面審理”，利于用人單位就不突破仲裁上限，不利于用人單位就突破仲裁上限，甚至仲裁申請人提出的第一項“濟南倍晟澤商貿(mào)有限公司于2018年6月5日終止了與申請人的勞動關(guān)系，屬于違法辭退” 也被二審巧妙地錯誤“捕捉到”，成了二審判令的“基石”，有在仲裁委卷宗復(fù)印的仲裁申請書為證，仲裁申請書第一項的主張是“與濟南倍晟澤商貿(mào)有限公司從2019年3月份解除勞動合同”，仲裁開庭前申請人要把第一項變更為“濟南倍晟澤商貿(mào)有限公司于2018年6月5日終止了與申請人的勞動關(guān)系，屬于違法辭退”，仲裁庭的首席仲裁員佟玉金把委托代理人叫到辦公室，和開庭前一天剛剛更換的仲裁員原老科長蔣華一同跟委托代理人商量說：“要是變更的話，當(dāng)天就不能開庭了”，示意申請人可以放棄第一項，有庭審筆錄（第二頁仲裁請求第一項放棄）和仲裁裁定書（列明了仲裁請求是10項而不是11項）為證，一審判決書41-42頁也載明仲裁請求是10項，而不是11項，可惜二審的判斷依據(jù)本身就是“不實信息”，得出的結(jié)論自然是認(rèn)定事實錯誤。二審根本不顧仲裁庭審筆錄和裁定書的文書記錄（詳見下面的三、2：（3）表述）而擅自把想變更而沒有變更的仲裁申請作為“定案”的根基和依據(jù)，使二審判決書失去了公平和正義，法院要是真的努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義的話，根據(jù)當(dāng)事人所提供的證據(jù)查清辭退事實、加班事實、偽造勞動合同等，還原案件事實真相，我們相信肯定是不難的，可在本案審理中卻不是這樣。申請人認(rèn)為，二審判決在多個方面存在誤用仲裁請求、認(rèn)定事實有誤、適用法律錯誤、判決證據(jù)不足，審理程序不當(dāng)，山東高院再審《民事裁定書》罔顧事實和法律，對于申請人的《再審申請書》只字未提，只是簡單重復(fù)二審的判決，僅僅是程序的駁回，沒有實體的審理，因此申請人提請濟南市人民檢察院進行民事監(jiān)督，濟南市人民檢察院“自說自話”，無視事實依據(jù)和法律法規(guī)，疏于還原案件真相，不支持監(jiān)督申請的理由有失公允。一、關(guān)于違法解除勞動關(guān)系的時間點問題認(rèn)定錯誤，二審法院故意忽略仲裁、一審的認(rèn)定事實和證據(jù)證明，被申請人提供了偽造的勞動合同恰恰證明了雙方的勞動關(guān)系，法院認(rèn)定的雙方勞動關(guān)系存續(xù)期限錯誤，本案中勞動者并末主動要求解除勞動關(guān)系，用人單位也沒有向勞動者發(fā)出解除勞動關(guān)系的書面通知，因此本案中勞動關(guān)系在哺乳期協(xié)商賠償無果，勞動者提請仲裁主張權(quán)利之日即2019年3月25日，2019.4.8仲裁受理立案，2019.4.3被申請人違法減員，發(fā)生勞動爭議，末發(fā)生勞動爭議前雙方的勞動關(guān)系依然存在。扭曲的公司“人格混同”暴露出五被申請人的矛盾心理，既想“偽造”的合法排除自己的法律責(zé)任，又想相互之間“撇清”關(guān)系，錯誤就難免層出不窮，濟南倍舒特成立于2011年10月28日，當(dāng)事人2011.6.15入職，合同簽訂期限是2011.8.1-2017.7.31，社保繳到2017.8月，濟南倍晟澤成立于2017年07月07日，合同簽訂期限是2017.8.1-2018.12.31，社保繳納區(qū)間是2017.9-2019.1，浙江暖暖山東分公司成立于2018年6月26日，合同簽訂期限是2018.8.1-2019.7.31，社保繳納區(qū)間是2019.2-2019.3。二、關(guān)于劉*與山東分公司是否存在勞動關(guān)系的問題認(rèn)定錯誤，社保繳納記錄和偽造的勞動合同都證明申請人與山東分公司存在事實的勞動關(guān)系、仲裁庭審筆錄載明山東分公司答辯自認(rèn)、仲裁裁決書載明仲裁委審理查明2019年4月3日山東分公司以申請人曠工為由解除了勞動合同并作了社保減員，法院庭審公司自認(rèn)與劉洋簽訂了勞動合同并繳納了社保，公司為了免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利偽造了勞動合同，那是它對自身權(quán)利的處分，就當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，無效勞動合同從簽訂之日起就是無效的，但不能否認(rèn)它的有效部分。三、關(guān)于仲裁前置的理解適用問題，二審有五次惡意利用仲裁申請（下面有詳細(xì)論述），其中申請人的仲裁申請書第一項的主張是“與濟南倍晟澤商貿(mào)有限公司從2019年3月份解除勞動合同”，仲裁開庭前申請人想把第一項變更為“濟南倍晟澤商貿(mào)有限公司于2018年6月5日終止了與申請人的勞動關(guān)系，屬于違法辭退”，仲裁庭的首席仲裁員佟玉金把委托代理人叫到辦公室，和開庭前一天剛剛更換的仲裁員原老科長蔣華一同跟委托代理人商量說：“要是變更的話，當(dāng)天就不能開庭了”，示意申請人可以放棄第一項，有仲裁庭審筆錄和仲裁裁定書為證，一審判決書41-42頁也載明仲裁請求是10項，而不是11項，因為當(dāng)庭放棄了一項，可惜二審的判斷依據(jù)本身就是“不實信息”，得出的結(jié)論自然是認(rèn)定事實錯誤。庭審筆錄第二頁記錄：“申請人宣讀仲裁申請書：仲裁請求第一條放棄”，仲裁裁定書第三頁顯示“申請人特提出如下仲裁請求：1、要求第一被申請人支付申請人賠償金129600元”，而不是二審據(jù)以判案的“劉*作為勞動仲裁申請人，系對仲裁不服提起訴訟，故其訴請當(dāng)以仲裁請求為準(zhǔn)，第一項仲裁請求為濟南倍晟澤于2018.6.5終止了與劉*的的勞動關(guān)系，屬于違法辭退”，顯然二審認(rèn)定依據(jù)錯誤，必然認(rèn)定事實錯誤。四、關(guān)于哺乳期工資問題，協(xié)商本身就是勞動者主張自己勞動權(quán)利的表現(xiàn)，協(xié)商賠償不成，申請人在一年的訴訟時效內(nèi)，于2019.3.25依法提請勞動仲裁，就是尋求法律救濟，并無不當(dāng)，之所以二審判決書里那樣描述，顯然是為了“哺乳期工資不予支持”推卸司法責(zé)任。五、關(guān)于休息日加班問題，僅憑四行“輕描淡寫”的論述，忽視證據(jù)且錯用考勤記錄的證據(jù)、未履行證人證言的正當(dāng)程序、沒有依據(jù)任何法律條文，就主觀臆測、恣意判定不予支持申請人的休息日加班費，屬認(rèn)定事實錯誤，審理程序不當(dāng)、適用法律錯誤。其實根據(jù)申請人陳述、現(xiàn)有證據(jù)、證人證言、偽造的勞動合同以及被申請人的自相矛盾的陳述推定并確認(rèn)休息日加班的事實是不難的。申請人提供了大量的“證實”證據(jù)證明休息日加班，而不是證明單日延時加班，法院不但不予采信，反而故意混淆概念，稱“其單日工作時長無法準(zhǔn)確確定，每月至少休息四天”，根據(jù)2021.6.30發(fā)布的《人力資源社會保障部 最高人民法院關(guān)于聯(lián)合發(fā)布第二批勞動人事爭議典型案例的通知》人社部函（2021）90號，“996”是違法的，每月休息四天如若不違法，至少要支付加班費，被申請人首先應(yīng)該對自己部分提供的涵蓋濟南倍舒特和濟南倍晟澤兩個公司2017.4-2018.2釘釘打卡考勤記錄上的休息日加班、法定節(jié)假日加班、未休帶薪年假來“證偽”，履行“排除合理懷疑”的責(zé)任，如若舉證不能，根據(jù)“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，申請人的休息日加班、法定節(jié)假日加班、未休帶薪年假都是客觀存在的。六、舉證責(zé)任和證人證言問題，二審在沒有要求用人單位就勞動關(guān)系存續(xù)期限承擔(dān)舉證責(zé)任的情況下，反而罔顧被申請人自認(rèn)的《勞動合同》、《社會保險個人權(quán)益記錄單》、《督促員工返崗?fù)ㄖ獣贰ⅰ斗祶復(fù)ㄖ返却_鑿證據(jù)，這大量的證據(jù)和事實足以證明與浙江暖暖山東分公司之間的勞動關(guān)系，二審法庭不但未對其進行查證及分析，卻僅以申請人“仲裁申請”上缺乏調(diào)查根本不存在的第一項為依據(jù)來草率推斷雙方的勞動關(guān)系，此種推斷與事實真相完全相悖，徑自“莫名其妙”地明顯偏袒被申請人認(rèn)定雙方勞動關(guān)系至2018年6月5日，缺乏合理性，審判人員在分配舉證責(zé)任錯誤的情況下，二審法院末要求用人單位提供證據(jù)，來證明其主張，在沒有任何合法有效證據(jù)的情況下，而錯誤地認(rèn)定被申請人違法辭退時間，被申請人也沒有承擔(dān)相應(yīng)的舉證不能的后果。七、關(guān)于鑒定費、補繳社保和精神損失費問題見下面詳述。綜上所述，特申請貴院給予民事訴訟監(jiān)督復(fù)查。11:49三、具體事實和理由1、申請事由一：符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一款第二、三、六項，具體理由如下：認(rèn)定事實有誤、適用法律錯誤、判決證據(jù)不足。二審認(rèn)定：焦點一83頁“法院認(rèn)定2018.6.5公司違法解除勞動關(guān)系”事實并非如此：二審法院故意忽略仲裁、一審的認(rèn)定事實和證據(jù)證明，被申請人提供了偽造的勞動合同恰恰證明了雙方的勞動關(guān)系，法院認(rèn)定的雙方勞動關(guān)系存續(xù)期限錯誤，《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；本案中山東分公司為劉*繳納社保至2019年3月份足以佐證與其存在勞動關(guān)系，且公司自認(rèn)與劉*簽訂了勞動合同，公司為了免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利偽造了勞動合同，那是它對自身權(quán)利的處分，就當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，無效勞動合同從簽訂之日起就是無效的，但不能否認(rèn)它的有效部分?！秳趧雍贤ā返诙鶙l 【勞動合同的無效】下列勞動合同無效或者部分無效：(二)用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；第二十七條 【勞動合同部分無效】勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第一條 人民法院審理勞動爭議案件，對下列情形，視為《勞動法》第八十二條規(guī)定的“勞動爭議發(fā)生之日”：因解除或者終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。本案中勞動者并末主動要求解除勞動關(guān)系，用人單位也沒有向勞動者發(fā)出解除勞動關(guān)系的書面通知，因此本案中勞動關(guān)系在哺乳期協(xié)商賠償無果，勞動者提請仲裁主張權(quán)利之日即2019年3月25日，2019.4.8仲裁受理立案，2019.4月3日被申請人違法減員，發(fā)生勞動爭議，末發(fā)生勞動爭議前雙方的勞動關(guān)系依然存在。二審在沒有任何法律依據(jù)的情況下認(rèn)定用人單位2018.6.5雙方勞動關(guān)系終止，違反以上司法解釋的規(guī)定，適用法律錯誤。公司單方面減員，用一審法官庭審錄像里的意思說：不安排工作，不通知返崗，不發(fā)工資，這不是逼著員工離職嗎？10個月后人家提出仲裁了，為了免除責(zé)任，又通知員工返崗，不返崗就以曠工為由開除員工，國家有法律，不能你們想怎么弄就怎么弄？公司的發(fā)展正是像劉*這樣無數(shù)的勞動者共同努力而創(chuàng)造的，作為公司應(yīng)當(dāng)尊重和回報勞動者，而不是欺騙和愚弄勞動者。期間不知道什么原因還“簽”了勞動合同，偽造的勞動合同盡管無效也不影響它的有效部分，加之山東分公司還為申請人繳納了社保，可見雙方勞動關(guān)系存在是不爭的事實，毋庸置疑。這一點仲裁、一審法院認(rèn)定事實沒錯，二審法院不經(jīng)調(diào)查和審查，“故意忽略”仲裁查明的事實，“恣意”“巧妙”地“捕捉”到申請人想變更而變更“未成”的仲裁申請書，與被申請人“不謀而合”，不顧客觀存在并有證據(jù)有力證明的勞動關(guān)系的“事實”和法律規(guī)定，“擅自”判令被申請人的違法辭退時間節(jié)點，做出的判決有損法律的尊嚴(yán)和司法的形象。被申請人公然在法律面前，捏造事實，免除責(zé)任，偽造證據(jù)，這是它對自己權(quán)利的處分，它必須為它自己的行為付出應(yīng)有而慘重的代價，從而懲戒所有違法者，以儆效尤，來維護法律的尊嚴(yán)，讓人敬畏法律，萬不能褻瀆法律法規(guī)的監(jiān)督。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十三條 因計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。而本案中雙方勞動關(guān)系期限依法應(yīng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，二審在沒有要求用人單位就勞動關(guān)系存續(xù)期限承擔(dān)舉證責(zé)任的情況下，反而罔顧被申請人自認(rèn)的《勞動合同》、《社會保險個人權(quán)益記錄單》、《督促員工返崗?fù)ㄖ獣贰ⅰ斗祶復(fù)ㄖ返却_鑿證據(jù)，這大量的證據(jù)和事實足以證明與浙江暖暖山東分公司之間的勞動關(guān)系，二審法庭不但未對其進行查證及分析，卻僅以申請人“仲裁申請”上缺乏調(diào)查根本不存在的第一項為依據(jù)來草率推斷雙方的勞動關(guān)系（詳見下面的2、（3）表述），此種推斷與事實真相完全相悖，徑自“莫名其妙”地明顯偏袒被申請人認(rèn)定雙方勞動關(guān)系至2018年6月5日，缺乏合理性，審判人員在分配舉證責(zé)任錯誤的情況下，二審法院末要求用人單位提供證據(jù)，來證明其主張，在沒有任何合法有效證據(jù)的情況下，而錯誤地認(rèn)定被申請人違法辭退時間，被申請人也沒有承擔(dān)相應(yīng)的舉證不能的后果，二審法官在計算勞動者工作年限上適用法律錯誤。因此二審法院對申請人與山東分公司不存在勞動關(guān)系的判決，缺乏證據(jù)支持，根據(jù)《勞動合同法》第五十條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時支付。至今申請人的人事檔案尚在山東分公司留存，請求法院予以調(diào)取，來佐證工作年限，并依法準(zhǔn)確計算帶薪年假天數(shù)，申請人與山東分公司在事實和法律上，均存在確實的勞動關(guān)系。申請人認(rèn)為，法官自由裁量權(quán)的依法合理使用，能夠促進司法公平與正義，有效維護社會穩(wěn)定，但對自由裁量權(quán)的誤讀、誤用，結(jié)果會直接導(dǎo)致裁決不公、甚至根本性錯誤。二審法院對以上事實只字未提，在“本院認(rèn)為關(guān)于焦點一”的部分83頁，所“直接認(rèn)定的事實”未適用任何法律法規(guī)條文進行定性，而是“生硬”地直接認(rèn)定“劉*主張濟南倍晟澤于2018年6月5日違法解除雙方之間的勞動關(guān)系的事實存在高度可能性，故本院認(rèn)定濟南倍晟澤于2018年6月5日違法解除雙方之間的勞動關(guān)系”，此種無絲毫法律法規(guī)條文條款作法律依據(jù)的處理方式有失公允，屬于有法不依，極大損害了司法的公信力，完全背離了“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本審判原則，凸顯了該案法官的任意裁量及主觀擅斷，嚴(yán)重侵害了申請人的合法權(quán)益，應(yīng)予糾正。2、申請事由二：符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一款第二、六、十一項，具體理由如下：適用法律錯誤、亂用仲裁請求、認(rèn)定事實錯誤（1）、焦點一84頁“劉*仲裁主張2018.1工資差額3000元符合實際，本院予以支持，超出部分本院不予支持”勞動仲裁因為不服的可以進行訴訟，所以在做出仲裁裁決15日之內(nèi)不起訴的，仲裁裁決才發(fā)生法律效力，一經(jīng)起訴仲裁裁決書就失去法律效力，法院不能以仲裁裁決為基礎(chǔ)，仲裁裁決也不對法院的判決產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，法院應(yīng)對勞動爭議案件重新進行“全面審理”，二審故意以仲裁申請作為判斷上訴人主張的依據(jù)，有意偏袒被上訴人，這是第一次惡意利用仲裁申請，有失公允，適用法律錯誤，應(yīng)當(dāng)據(jù)實計算判決。（2）、焦點一84頁“一審中劉*以月平均工資7841.46元作為計算賠償金的基數(shù)系對其自身權(quán)利的處分”勞動仲裁因為不服的可以進行訴訟，所以在做出仲裁裁決15日之內(nèi)不起訴的，仲裁裁決才發(fā)生法律效力，一經(jīng)起訴仲裁裁決書就失去法律效力，法院不能以仲裁裁決為基礎(chǔ)，仲裁裁決也不對法院的判決產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，法院應(yīng)對勞動爭議案件重新進行“全面審理”，二審故意以仲裁申請作為判斷上訴人主張的依據(jù)，有意偏袒被上訴人，這是第二次惡意利用仲裁申請，有失公允，適用法律錯誤，應(yīng)當(dāng)據(jù)實計算判決。（3）、焦點二84頁“劉*作為勞動仲裁申請人，系對仲裁不服提起訴訟，故其訴請當(dāng)以仲裁請求為準(zhǔn)，第一項仲裁請求為濟南倍晟澤于2018.6.5終止了與劉洋的的勞動關(guān)系，屬于違法辭退”勞動仲裁因為不服的可以進行訴訟，所以在做出仲裁裁決15日之內(nèi)不起訴的，仲裁裁決才發(fā)生法律效力，一經(jīng)起訴仲裁裁決書失去法律效力，法院不能以仲裁裁決為基礎(chǔ)，仲裁裁決也不對法院的判決產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，法院應(yīng)對勞動爭議案件重新進行“全面審理”，二審故意以仲裁申請作為判斷上訴人主張的依據(jù)，有意偏袒被上訴人，這是第三次惡意利用仲裁申請，有失公允，判決書表述的“系對仲裁不服提起訴訟，故其訴請當(dāng)以仲裁請求為準(zhǔn)”的邏輯與法律相背離。況且申請人的仲裁申請書第一項的主張是“與濟南倍晟澤商貿(mào)有限公司從2019年3月份解除勞動合同”，仲裁開庭前申請人要把第一項變更為“濟南倍晟澤商貿(mào)有限公司于2018年6月5日終止了與申請人的勞動關(guān)系，屬于違法辭退”，仲裁庭的首席仲裁員佟玉金把委托代理人叫到辦公室，和開庭前一天剛剛更換的仲裁員原老科長蔣華一同跟委托代理人商量說：“要是變更的話，當(dāng)天就不能開庭了”，示意申請人可以放棄第一項，有仲裁庭審筆錄和仲裁裁定書為證，一審判決書41-42頁也載明仲裁請求是10項，而不是11項，可惜二審的判斷依據(jù)本身就是“不實信息”，得出的結(jié)論自然是認(rèn)定事實錯誤。庭審筆錄第二頁記錄：“申請人宣讀仲裁申請書：仲裁請求第一條放棄”，仲裁裁定書第三頁顯示“申請人特提出如下仲裁請求：1、要求第一被申請人支付申請人賠償金129600元”，而不是二審據(jù)以判案的“劉*作為勞動仲裁申請人，系對仲裁不服提起訴訟，故其訴請當(dāng)以仲裁請求為準(zhǔn)，第一項仲裁請求為濟南倍晟澤于2018.6.5終止了與劉洋的的勞動關(guān)系，屬于違法辭退”，顯然二審認(rèn)定事實錯誤。（4）、焦點二85頁“劉*在仲裁中并未就其與濟南倍舒特解除勞動關(guān)系而提出相應(yīng)的請求，故二審中劉洋主張濟南倍舒特因解除勞動關(guān)系應(yīng)向其支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金違反了仲裁前置原則，本案不予處理”勞動仲裁因為不服的可以進行訴訟，所以在做出仲裁裁決15日之內(nèi)不起訴的，仲裁裁決才發(fā)生法律效力，法院不能以仲裁裁決為基礎(chǔ)，仲裁裁決也不對法院的判決產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，法院應(yīng)對勞動爭議案件重新進行“全面審理”，二審故意以仲裁申請作為判斷上訴人主張的依據(jù)，有意偏袒被上訴人，這是第四次惡意利用仲裁申請，有失公允，適用法律錯誤，應(yīng)當(dāng)據(jù)實計算判決。焦點二85頁“劉*主張所依據(jù)的《勞動法》九十一條、《勞動合同法》第八十五條并非違法解除勞動合同賠償金，劉洋以濟南倍晟澤同時支付除勞動合同經(jīng)濟合同補償金于法無據(jù)，本院不予支持”法院對上訴人的法律適用解讀有誤，上訴人引《勞動法》九十一條、《勞動合同法》第八十五條是為了適用“被上訴人拖欠勞動報酬、不支付加班費、依法或協(xié)商解除勞動合同不支付經(jīng)濟補償金”，從而“可以責(zé)令支付賠償金”，而不是主張違法解除合同的賠償金，二審對上訴人所用法律條款適用事項判斷錯誤。第九十一條 【用人單位侵權(quán)處理】用人單位有下列侵害勞動者合法權(quán)益情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可以責(zé)令支付賠償金：(一)克扣或者無故拖欠勞動者工資的；(二)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；(三)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；(四)解除勞動合同后，未依照本法規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)摹?div style="height:15px;">