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自1997年頒布實(shí)施以來，刑法典已經(jīng)多次修訂，所針對(duì)的都是司法實(shí)踐的具體問題，此外還有更多的司法解釋來對(duì)刑法條文的適用加以具體、明細(xì)的指引，其目的都是為了解決刑事司法中遇到的現(xiàn)實(shí)問題與疑問。這些具體規(guī)定的出臺(tái)對(duì)實(shí)踐中一些問題的解決確實(shí)起到了積極的作用。但是由于立法規(guī)定的抽象性和滯后性以及社會(huì)生活的無限豐富與復(fù)雜，困擾刑事司法的問題并不能真正得到解決。相反，司法活動(dòng)對(duì)立法和司法解釋的依賴心理越來越強(qiáng)，甚至有教條主義、機(jī)械主義的傾向。這必須引起我們的重視和反思。

毋庸置疑，強(qiáng)調(diào)通過立法規(guī)定給刑事司法以明確的指引和制約，防止司法的主觀恣意是罪刑法定原則的一項(xiàng)基本要求，但是，現(xiàn)代罪刑法定原則的宗旨和精神并不是單純限制司法權(quán)，而是為了在強(qiáng)大的國(guó)家面前保障公民權(quán)利與自由。正如日本刑法學(xué)者瀧川幸辰所指出的，“在社會(huì)內(nèi)部存在種種對(duì)立的要素，存在著強(qiáng)者與弱者。罪刑法定主義的精神在于從強(qiáng)者壓力下保護(hù)弱者?！眱H關(guān)注形式法定性的刑事司法，只是對(duì)罪刑法定形式的強(qiáng)調(diào)，并未把握罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)與精髓。而且，一味地強(qiáng)調(diào)刑法評(píng)價(jià)的形式性反而會(huì)使司法失去實(shí)質(zhì)的價(jià)值追求，導(dǎo)致法律教條主義、形式主義的危險(xiǎn)。

刑事法治的基本要求是刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的正義性、合理性。立法對(duì)司法的限制無疑是法治的重要一環(huán)，但絕不是全部。單純的立法形式有時(shí)不但不能對(duì)國(guó)家權(quán)力予以限制，甚至?xí)蔀閷Ｖ频姆埏椗c幫兇。在法律史上，形式的罪刑法定主義就曾被統(tǒng)治者利用來限制司法的權(quán)力，推行自己的獨(dú)裁統(tǒng)治，而非維護(hù)市民的自由。1787年奧匈帝國(guó)皇帝約瑟夫二世頒布的“約瑟夫刑法典”就采納了“罪刑法定原則”。但是，“刑法典是藉由對(duì)刑事司法的嚴(yán)格限制來保護(hù)擁有立法權(quán)的君主權(quán)威。該法典采罪刑法定主義的目的并非在于保障市民免于恣意，而是鞏固帝王的絕對(duì)權(quán)力，藉由嚴(yán)格將刑事司法約束在法典的法律文字上，使皇帝以立法方式表達(dá)出的意志獲得貫徹?！北M管在形式上“約瑟夫刑法典”頗符合罪刑法定的要求，但是其目的仍著眼于統(tǒng)治者的專制利益，只是強(qiáng)調(diào)以最大限度的精確規(guī)定來壓抑司法的領(lǐng)域。這就意味著:君主欲實(shí)現(xiàn)其專制利益到達(dá)何種程度，他就創(chuàng)造精確的刑法規(guī)定到如何程度。最終的根源還是統(tǒng)治者的主觀好惡，而非刑法必要性和保護(hù)國(guó)民權(quán)利的考量。因此，現(xiàn)代罪刑法定原則并不以形式的“法定性”為滿足，而是致力于使市民免于刑罰適用的恣意，不受不當(dāng)刑罰處罰。因?yàn)樾塘P本身是國(guó)家加諸在人民身上最嚴(yán)重、侵害最大的懲罰形式。而“制定法律的過程的確是一個(gè)十分復(fù)雜的過程。有時(shí)發(fā)生意外之事，使判決或者法規(guī)產(chǎn)生并非預(yù)期的結(jié)果，而這些結(jié)果如果制定法律者具有遠(yuǎn)見卓識(shí)的話那也是可以預(yù)見的。一種很普遍的情形是，在大多數(shù)場(chǎng)合運(yùn)用的很好的總則在極少見和預(yù)料不到的情況中產(chǎn)生了不公正。兩千年來所有人類經(jīng)驗(yàn)都證實(shí)，無論立法的準(zhǔn)備工作多么小心周到，預(yù)料不到的副作用還是會(huì)發(fā)生?！币虼?，現(xiàn)代司法的一個(gè)重要功能就是通過司法者的能動(dòng)活動(dòng)，將這些不可避免的副作用降至最小。司法必須在形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性之間謀求最大交換值，尋求一個(gè)恰當(dāng)?shù)木恻c(diǎn)。這是司法的終極智慧，也是法學(xué)所要提供給司法的最大價(jià)值。

揆諸歷史，形式法定主義思想在我國(guó)有著很深的傳統(tǒng)。早在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，法家所提倡的“依法制國(guó)”就有濃厚的形式主義色彩。到了清末，沈家本刑法改革中所確立的罪刑法定原則也曾強(qiáng)調(diào)這種“入罪”、“出罪”均必須以成文法為依據(jù)的僵硬的罪刑法定原則。他還明確提出了“無律不可罰、有律亦不可不罰”的主張。在現(xiàn)代法治的進(jìn)程中，我們?nèi)匀豢梢月牭竭@樣的聲音。不可否認(rèn)，這一主張有一定的合理性，對(duì)司法權(quán)的限制也有積極的意義。但是，刑法評(píng)價(jià)是立足于刑法規(guī)范的價(jià)值評(píng)價(jià)，刑法適用不是簡(jiǎn)單的將行為事實(shí)與刑法規(guī)定的形式比對(duì)，而是與事實(shí)相對(duì)應(yīng)的不斷往復(fù)的價(jià)值評(píng)價(jià)過程。正如張明楷教授所言:“當(dāng)今世界，再也沒有人認(rèn)為適用刑法是一個(gè)簡(jiǎn)單的三段論邏輯推理過程。首先，作為定罪的大前提，不再被認(rèn)為是封閉的定義，而是開放的類型。因?yàn)槿魏我环N解釋結(jié)論的正義性，都只是相對(duì)特定的時(shí)空、特定的生活事實(shí)而言，生活事實(shí)的變化總是要求新的解釋結(jié)論。活生生的正義并不是只能從規(guī)范中發(fā)現(xiàn)，而是需要從活生生的社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn);成文法的含義不只是隱藏在法條文字中，而是具體的生活事實(shí)中。”因此，刑事司法是一種依據(jù)刑法規(guī)范對(duì)待判的生活事實(shí)進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的活動(dòng)，刑法評(píng)價(jià)的主觀性、實(shí)質(zhì)性是無可避免的。

在現(xiàn)代多元社會(huì)，立法是對(duì)社會(huì)多元利益與需求的折中、平衡，個(gè)體公民的需要與利益需要通過具體司法的評(píng)價(jià)加以體現(xiàn)。因此，刑法評(píng)價(jià)必須考慮法律背后社會(huì)的利益與需求來作出價(jià)值判斷，并對(duì)這一判斷予以正當(dāng)性的論證。罪刑法定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不等于法律形式主義，刑法適用也不是法定犯罪構(gòu)成與具體案件事實(shí)的簡(jiǎn)單對(duì)應(yīng)，而是往返于案件事實(shí)與法律規(guī)范之間的價(jià)值判斷。在刑法評(píng)價(jià)中，真正起作用的不是形式的文字，而是體現(xiàn)在刑法規(guī)范中的社會(huì)需求與目的;司法也不是“法律條文的復(fù)寫”，而是從刑法規(guī)范中準(zhǔn)確把握、發(fā)現(xiàn)法律背后人的利益與需求，實(shí)現(xiàn)具體正義。