有罪免刑，是指某一行為在被刑法評(píng)價(jià)為構(gòu)成犯罪的情形下，基于特定事由不對(duì)該行為人予以刑罰處罰的一種制度。有罪免刑的適用前提是行為人的行為構(gòu)成犯罪，但實(shí)際法律后果是行為人被免予刑事處罰，即對(duì)行為人賦予“有罪無刑”，這打破了單純報(bào)應(yīng)刑支配下“罪即刑”的線性邏輯關(guān)系，使得“罪”與“刑”相分離。
作為刑事責(zé)任的承擔(dān)方式之一，有罪免刑是刑罰輕緩化和非刑罰化的實(shí)現(xiàn)途徑之一。從刑罰輕緩化的角度來看，刑罰的減輕與免除都表現(xiàn)為在責(zé)任主義基礎(chǔ)上基于預(yù)防必要性的考量而在刑罰適用上的克制和節(jié)約。這種對(duì)犯罪人的寬恕性對(duì)待，體現(xiàn)了刑罰的人道主義精神，在社會(huì)秩序維持與人權(quán)保障方面，也具有高度的合理性與合目的性。
從“罪”與“刑”排列組合的角度而言，在邏輯上存有以下四種可能：有罪有刑、有罪無刑、無罪有刑、無罪無刑。其中，無罪有刑為現(xiàn)代刑法的罪刑法定原則所排斥，不具存在的合法性與合理性；至于有罪無刑，則是司法實(shí)踐中有罪免刑判決的當(dāng)然結(jié)果。因此，司法實(shí)踐中的有罪有刑、有罪免刑、無罪無刑的宣判結(jié)果，分別對(duì)應(yīng)著刑事判決書中的以下三種類型：有罪處刑判決、有罪免刑判決與無罪判決。作為一種獨(dú)立類型的判決，有罪免刑判決應(yīng)與無罪判決和有罪處刑判決區(qū)別開來。有罪免刑判決與無罪判決的相同之處，在于行為人承擔(dān)的刑罰量為零；與無罪判決不同的是，有罪免刑判決的行為人構(gòu)成了犯罪。而有罪免刑判決與有罪處刑判決的相同之處，在于行為人的行為成立犯罪，行為人均是犯罪人；不同點(diǎn)則在于有罪免刑判決的行為人不承擔(dān)刑罰處罰，即刑罰量為零。至于有罪處刑判決的行為人，則被判處一種或幾種不同程度的法定刑，在行刑階段成為刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行刑罰的依據(jù)。
至于法院作出有罪免刑判決的成因，則來自多方面的考量，可以表現(xiàn)為不法程度的減輕，或者罪責(zé)程度的減輕，或者出于其他政策性因素的考慮等。這也就決定了法院作出有罪免刑判決的規(guī)范依據(jù)可以是多種多樣的。依照我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定以及司法實(shí)踐，大體上可以劃分為以下幾種類型：
免予刑事處罰。僅就法律用語而言，唯有刑法第37條中“免予刑事處罰”的表述，與司法實(shí)踐中有罪免刑判決書的表述完全一致。依據(jù)刑法第37條規(guī)定，免予刑事處罰的法律后果只是刑罰處罰的不適用，非刑罰處罰作為犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的一種方式，司法者具有裁量權(quán)決定是否適用，以及適用所規(guī)定的一種或者幾種非刑罰處罰措施。從刑事立法變遷來看，1997年刑法第37條關(guān)于“免予刑事處罰”的規(guī)定，盡管與1979年刑法第32條相對(duì)應(yīng)的表述“免予刑事處分”有一字之差異，兩者的含義卻相同。
免除處罰。在我國刑法中，共計(jì)16個(gè)條文使用了“免除處罰”的術(shù)語。在刑法的語境下，“免除處罰”意指免除刑事處罰。其中，刑法總則中“免除處罰”的10個(gè)條文依次為第10條、第19條、第20條第2款、第21條第2款、第22條第2款、第24條第2款、第27條第2款、第28條、第67條第1款之后段、第68條第1款之后段。另外，刑法分則中涉及“免除處罰”的6個(gè)條文依次是：第164條第4款、第276條之一第3款、第351條第3款、第383條第3款、第390條第2款、第392條第2款。
不予刑事處罰。在司法實(shí)踐中，還存在著一種獨(dú)特的判決類型，即對(duì)不滿16周歲的行為人不予刑事處罰，其實(shí)體法上的規(guī)范依據(jù)是刑法第17條第4款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！彼^“不予刑事處罰”，專指對(duì)于因未滿16周歲的行為人不予刑事處罰的情形。這包括三種情形：（1）行為人因不滿14周歲，不具備刑事責(zé)任能力而不成立犯罪；（2）行為人已滿14周歲不滿16周歲，但是實(shí)施的行為是第17條第2款規(guī)定的八種行為以外的行為而不成立犯罪；（3）行為人已滿14周歲不滿16周歲，實(shí)施了刑法第17條第2款規(guī)定的八種行為而成立犯罪，但是判決免予刑事處罰的情形。對(duì)于前兩種情形，在實(shí)體法上的法律后果是無罪判決；至于第三種情形，則相當(dāng)于有罪免刑判決。換言之，前兩種情形是不滿16周歲的未成年人“不負(fù)刑事責(zé)任”的情形，第三種情形是未成年人“免予刑事處罰”的情形。國家基于對(duì)未成年人特殊保護(hù)的需要，將不滿16周歲行為人的無罪判決和有罪免刑判決，分別從各自的整體中分離出來，并將兩者合二為一，由此形成了我國刑事判決中的一種特殊類型的判決：對(duì)未滿16周歲的行為人“不予刑事處罰”的判決。
需要指出的是，在我國刑法中，有一個(gè)條文使用了“不予追究刑事責(zé)任”的術(shù)語，即第201條第4款規(guī)定：有逃稅行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任。所謂“不予追究刑事責(zé)任”，其隱含的主語是刑事追訴機(jī)關(guān)，是指刑事追訴機(jī)關(guān)不將案件作為犯罪處理。如果已經(jīng)追究的，則撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。因此，在法律意義上，“不予追究刑事責(zé)任”屬于阻卻追訴事由，在性質(zhì)上不屬于有罪免刑的體系。
此外，在我國刑法中，還有以下4個(gè)條文使用了“不負(fù)刑事責(zé)任”的措辭，分別為第18條第1款關(guān)于精神病人的規(guī)定、第20條第1款關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定、第20條第3款關(guān)于過當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定、第21條第1款關(guān)于緊急避險(xiǎn)的規(guī)定。所謂“不負(fù)刑事責(zé)任”，其隱含的主語是行為人，是指行為人的行為不成立犯罪。在此，刑事責(zé)任是歸責(zé)意義（犯罪成立）上的責(zé)任，而不是作為法律效果意義上的責(zé)任。至于不成立犯罪的原因，可以是存在正當(dāng)化事由，諸如正當(dāng)防衛(wèi)、無過當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)；也可以是行為人具備責(zé)任阻卻事由，例如第18條第1款規(guī)定的完全精神病人。因此，“不負(fù)刑事責(zé)任”的意義在于阻卻犯罪的成立，是無罪判決的依據(jù)，故在體系上的定位自然不屬于有罪免刑。
通過以上的整理和實(shí)質(zhì)定位，我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然我國刑法規(guī)定了“免予刑事處罰”“免除處罰”“不予刑事處罰”“不予追究刑事責(zé)任”“不負(fù)刑事責(zé)任”五種可能引起刑罰量為零的規(guī)范條文，但只有“免予刑事處罰”“免除處罰”“不予刑事處罰”這三種類型的規(guī)定，符合有罪免刑的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，才能成為有罪免刑判決的規(guī)范依據(jù)。
作為我國刑法的一種制度設(shè)置，有罪免刑在司法實(shí)踐中體現(xiàn)為一種獨(dú)立的判決類型。然而，從我國司法實(shí)踐的效果來看，有罪免刑并未有效地實(shí)現(xiàn)其制度設(shè)計(jì)初衷，還衍生出新的問題，這主要體現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：
第一，呈現(xiàn)出“不敢用”的問題。為了避免受到輕縱犯罪的指責(zé)，有的司法機(jī)關(guān)和司法人員一旦對(duì)犯罪人定罪，往往都要判處一定的刑罰。如果法院對(duì)輕微犯罪適用非刑罰處罰，特別是對(duì)多發(fā)性的輕微犯罪較多地適用非刑罰處置措施，這通常會(huì)被認(rèn)為是對(duì)追訴工作的否定。因此，從實(shí)踐中看，有的司法人員在適用有罪免刑制度時(shí)比較保守，致使非刑罰處罰措施的適用率較低。
第二，局部上呈現(xiàn)出“濫用”的局面。例如，在2009年，針對(duì)瀆職侵權(quán)案件存在的輕刑化突出問題，檢察機(jī)關(guān)曾將如何有效化解社會(huì)各界反映強(qiáng)烈的職務(wù)犯罪案適用緩刑、免刑偏多難題，作為強(qiáng)化法律監(jiān)督、維護(hù)公平正義的一項(xiàng)緊迫而突出的重要任務(wù)。
由此可見，在司法實(shí)踐中同時(shí)出現(xiàn)上述反差鮮明的兩種圖景，無疑會(huì)有損法律權(quán)威。這促使我們亟待進(jìn)一步明確有罪免刑制度的價(jià)值旨趣，追問在現(xiàn)有制度下問題出現(xiàn)的原因，并探尋可能的應(yīng)對(duì)之策。
近年來，針對(duì)我國有罪免刑制度的適用問題，主要是圍繞著“刑法第37條能否直接作為規(guī)范依據(jù)”為核心展開的，這一爭(zhēng)議恰切地反映了當(dāng)前司法實(shí)踐的尷尬局面：一方面，如果反對(duì)以刑法第37條作為規(guī)范依據(jù)，將有罪免刑判決僅僅限縮在有法定的“免除處罰”的幾種具體類型，則其他“免除處罰”的條文顯然過于狹窄。另一方面，如果直接以刑法第37條作為免刑依據(jù)，由于“犯罪情節(jié)輕微”這一適用條件過于概括，則無疑會(huì)賦予司法者過大的自由裁量權(quán)?？梢哉f，刑法第37條“犯罪情節(jié)輕微”的前提條件，給適用有罪免刑制度帶來了挑戰(zhàn)。但是，這既不是拒絕適用的理由，也不是恣意適用的托辭。
為了加強(qiáng)可操作性，適應(yīng)司法實(shí)踐需要，保證司法裁量權(quán)的合理行使，避免“一放就亂”的情形發(fā)生,在現(xiàn)行刑法規(guī)定下，我國相關(guān)司法解釋以特殊群體或者某類犯罪為依據(jù)，對(duì)有罪免刑的適用作出具體化的指導(dǎo)意見，以期能妥當(dāng)?shù)匕盐铡胺缸锴楣?jié)輕微”的內(nèi)涵與外延，合理地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。例如，2010年最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》，對(duì)于初犯、偶犯、未成年人犯罪和刑事自訴等類型的案件適用免刑作出了相應(yīng)的規(guī)定，其中第19條規(guī)定：“對(duì)于較輕犯罪的初犯、偶犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其犯罪的動(dòng)機(jī)、手段、情節(jié)、后果和犯罪時(shí)的主觀狀態(tài)，酌情予以從寬處罰。對(duì)于犯罪情節(jié)輕微的初犯、偶犯，可以免予刑事處罰。”
同時(shí)，為進(jìn)一步規(guī)范對(duì)貪污賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪和其他一些嚴(yán)重危害民生案件適用免予刑事處罰，確保辦理案件的法律效果和社會(huì)效果，最高人民法院、最高人民檢察院陸續(xù)頒布了一些司法解釋，從正反兩方面嚴(yán)格規(guī)定了免予刑事處罰的適用條件，以努力遏制該類犯罪輕刑率與免刑率畸高的態(tài)勢(shì)。例如，在2012年《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》中，要求嚴(yán)格依照刑法規(guī)定的條件適用免予刑事處罰，既要考慮從寬情節(jié)，又要考慮從嚴(yán)情節(jié)；既要做到刑罰與犯罪相當(dāng)，又要做到刑罰執(zhí)行方式與犯罪相當(dāng)，切實(shí)避免免予刑事處罰不當(dāng)適用造成的消極影響。
作者：王新（北京大學(xué)法學(xué)院教授）
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