? 撰文／曹小航 上海市人民檢察院第二分院
案情簡介
2018年1月6日20時許，購毒人員吳某在公安人員布控下，打電話約被告人劉某購買15克左右甲基苯丙胺（冰毒），每克人民幣380元，合計5700元，并約定交貨地點在本市靜安區(qū)場中路吳某家。劉某在電話里說，到“老王”處購冰毒15克，如果“老王”不肯便宜，他替其墊付，后通過ATM機器轉(zhuǎn)款5700元到“老王”銀行卡。當(dāng)日23時30分許，被告人劉某至上述交貨地點時被民警抓獲，民警當(dāng)場從劉某身上查獲甲基苯丙胺15.66克。
爭議焦點
?第一種觀點認為, 被告人劉某的行為構(gòu)成非法持有毒品罪。
被告人劉某始終不承認販賣毒品，辯解在電話中也沒有說出毒品幾個字，是吳某需要吸毒，他送一點過去，并不是把甲基苯丙胺15.66克都賣給她。他聲稱以前向吳某購買過毒品，他從來沒有販賣過毒品給吳某，因為跟吳某老公關(guān)系好，現(xiàn)在她急迫需要吸毒，就送她分享一點。他是自己掏錢購買毒品，原價購買的毒品沒有加價牟利，且在公安機關(guān)抓獲前沒有交易成功。
公安人員多次查詢“老王”未果，無法證明他是向“老王”購得的毒品。但從賬戶明細賬中，反映王某的賬戶收款5700元。由于缺少劉某向“老王”購買毒品的事實依據(jù)，根據(jù)我國《中華人民共和國刑法》第348條規(guī)定，定非法持有毒品罪為妥。
? 第二種觀點認為, 被告人劉某的行為構(gòu)成販賣毒品罪。
根據(jù)在案證據(jù)表明，劉某與購毒人員吳某在電話中已就“那個”指代毒品，交易數(shù)量、價格、交易地點及毒資支付方式達成了合意，劉某進入交易現(xiàn)場后，被人贓俱獲，不存在贈送毒品的行為。
且劉某以前有販毒被刑事處罰的前科，系累犯和再犯，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第65條第1款、第356條和第347條第1款、第3款之規(guī)定，其構(gòu)成販賣毒品罪，應(yīng)該從重處罰。
? 第三種觀點認為, 被告人劉某的行為構(gòu)成運輸毒品罪。
劉某到楊浦區(qū)向王某購買毒品，后乘出租車到靜安區(qū)送貨，考慮到他與吳某在電話中預(yù)約墊付錢款購買毒品的內(nèi)容不明，且向“老王”購買毒品的事實不清，根據(jù)我國《中華人民共和國刑法》第347條第3款，運輸毒品罪與販賣毒品罪的量刑相同，可以運輸毒品罪進行刑罰。
觀點評析
筆者同意第二種觀點。
根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，販賣毒品是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。
販賣毒品罪的構(gòu)成應(yīng)該具備以下特點：
一是行為人在主觀方面表現(xiàn)為故意，且是直接故意，即明知是毒品而販賣，一般是以營利為目的，但也不能排除其他目的，法律沒有要求構(gòu)成本罪必須以營利為目的。
二是行為內(nèi)容是指有償轉(zhuǎn)讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品。
三是本罪侵犯的客體是國家對毒品的管理制度和人民的生命健康。
四是販賣毒品的行為多種多樣，主要包括：
（1） 將毒品買入后又轉(zhuǎn)手賣出，從中牟利的；
（2） 將家中祖?zhèn)飨聛淼亩酒焚u出牟利的；
（3） 制造毒品后銷售的；
（4） 以毒品為流通手段交換商品和其他貨物的；
（5） 以毒品支付勞務(wù)費或者償還債務(wù)的；
（6） 賒銷毒品的；
（7） 介紹毒販，從中牟利的；
（8） 依法從事生產(chǎn)、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的單位和人員，違反國家規(guī)定，以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人員提供國家管制的麻醉藥品、精神藥品的。
本案被告人劉某的行為符合販賣毒品罪的要件和特點，其行為不構(gòu)成非法持有毒品罪和運輸毒品罪。
? 被告人劉某販賣毒品是有償轉(zhuǎn)讓，牟利不是必要條件。
根據(jù)相關(guān)法律解釋，有償轉(zhuǎn)讓毒品，即行為人將毒品交付給對方，并從對方獲取物質(zhì)利益。行為人交付毒品既可能是獲取金錢，也可能是獲取其他物質(zhì)利益；既可能在交付毒品的同時獲取物質(zhì)利益，也可能先交付毒品后獲取利益或先獲取物質(zhì)利益而后交付毒品。至于是否從中牟利，是虧是賺，都不影響定罪。如果是無償轉(zhuǎn)讓毒品，如贈與等，不需要談及價錢和數(shù)量。
本案是公安人員控制下的毒品交易行為，購毒人員吳某明確向劉某提出購買毒品，以一克380元拿15克冰毒，且在電話中兩人還就毒品能否再便宜進行了商議。雖然劉某在回答中避免冰毒等內(nèi)容，但是清楚地回應(yīng)了價錢、賣主和數(shù)量，并表示以墊錢的方式購買后予以送貨上門。他支付5700元給“老王”，且不論失蹤的“老王”是否買賣毒品，劉某交易的價錢和毒品真實存在。而購買毒品的吳某并未要求過劉某代其向某個特定的他人購買毒品，即她與“老王”沒有達成買賣毒品的合意，因此不存在讓劉某無償代購毒品的事實。
?被告人劉某沒有與吳某見面交割，在交易現(xiàn)場被抓是既遂。
毒品犯罪的隱蔽性，決定了毒品犯罪案件取證的艱難和復(fù)雜。2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》明確，運用特情偵破案件，是依法打擊毒品犯罪的有效手段。
劉某曾經(jīng)有幾次販毒被判刑的前科，平時以販養(yǎng)吸，是打擊重點。吳某在電話中直接提出拿一點毒品，沒有引誘或促成對方犯罪合意形成的情況。公安人員根據(jù)吳某提供的情報，在約定的交易地點伺機等候，將劉某人贓俱獲，是控制下交付措施的應(yīng)用，使得毒品最終沒有流入社會，體現(xiàn)出其社會防衛(wèi)價值。根據(jù)2000年上海市《關(guān)于審理毒品犯罪案件具體運用法律若干問題的意見》規(guī)定，只要行為人將毒品現(xiàn)實地帶入了交易環(huán)節(jié)，即販毒者已將毒品帶到購買者面前著手交易的，不論是否完成交易行為，均應(yīng)認定為販賣毒品罪的既遂。
? 被告人劉某系故意販毒。
劉某明知手上的是毒品，要交給吳某，因此其并不否認毒品犯罪，但辯解構(gòu)成非法持有毒品罪。吳某與“老王”并無買賣毒品的合意，劉某知道且主動從“老王”或他人處購得毒品賣給吳某。構(gòu)成販賣毒品罪不論毒品來源，其既可能是自己制造的毒品，也可能是自己購買的毒品，還可能是通過其他方法取得的毒品。劉某墊錢代購毒品再交給吳某，是因為他自己一直與販賣毒品的嫌疑人保持聯(lián)系，并從中買賣毒品，在沒有查到“老王”下落時，劉某和吳某就是販賣毒品的上下家，因此，構(gòu)成販賣毒品罪的事實清楚、證據(jù)確鑿。
綜上所述， 被告人劉某與購毒人員吳某在電話中已經(jīng)就毒品交易數(shù)量、價格、交易地點及毒資支付方式達成合意，劉某進入交易現(xiàn)場后被人贓俱獲，構(gòu)成販賣毒品罪。本案中，毒品跨區(qū)域轉(zhuǎn)移的路線沒有充分的證據(jù)證實，根據(jù)證據(jù)情況，不應(yīng)認定劉某運輸毒品罪。
處理結(jié)果
二審法院依法對上訴人劉某駁回上訴、維持原判。劉某因販賣毒品罪，被判處有期徒刑9年，并處罰金人民幣2萬元。二審刑事裁定已經(jīng)生效。
