刑事訴訟的目的，在于查明案件真相，正確適用法律，做到有罪必罰，同時也須避免無辜者受罰。也就是說，通過刑事訴訟追求案件真相，實現(xiàn)法的正義，要以刑事程序進行限制。
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訴訟構造與價值選擇
刑事訴訟的構造或模式，法治國家普遍采用控審分離背景下的控辯主義模式，即控辯之間平等對抗，法院居中裁判。此類訴訟構造，又存在著兩個下位權重要素，當事人主義（控辯平等）與職權主義（審問調(diào)查）。正是二者此消彼長或彼此交融，將訴訟構造引向不同的價值追求。
訴訟模式在立法上的不同選擇，從根本上來講，取決于查明案件真相與保障人權的利益權衡，關鍵在于立法的天平傾向哪一側。
過于注重查明真相，自然要倚重職權主義，充分調(diào)動審查的主動性，極端的如早期的糾問模式。當下的職權主義則是在承認控審分離的基本前提下，積極發(fā)現(xiàn)真相，程序規(guī)則約束力不大，壓縮被告人的辯護空間，比如將被告人的如實供述作為一項義務加以對待，或是法院具備調(diào)查證據(jù)的職權等等。
出于保障人權的考慮，給予國家敵對的被告人以尊嚴，則會比較注意抑制公權力行使的界限，恪守程序規(guī)則，要求侵犯公民基本權利的行為必須出自于正當程序。當事人主義模式情境下，法律通常就會賦予控辯雙方平等的對抗地位，以共同推動刑事程序的進展，雙方均可調(diào)查事實、搜集證據(jù)、傳喚證人。考慮到檢察院與被告人訴訟行為能力的高低落差，同等武裝控辯雙方，是當事人主義的一大特色，比如賦予被告人充分的沉默權和辯護權。
當前較為常見的情形，是以當事人主義為基礎，以職權主義為補充。德國學者羅克辛教授指出，德國刑事訴訟同時混合著糾問模式和對抗制訴訟。法官調(diào)查以起訴內(nèi)容為限，避開主動追究，同時庭審時奉行主動調(diào)查原則，有責任提出有利或不利于被告人的證據(jù)。
與之類似，日本刑事訴訟構造也是采納這樣的模式。正如日本學者田口守一教授所稱的'判例也認為，訴訟推進的主動權原則上賦予了當事人；職權主義不是與當事人主義相對立，相反這種必要的職權主義是為了使當事人主義更有效地發(fā)揮作用'。
當事人主義和職權主義優(yōu)先順序的不同，或是二者在立法中的權重不同，代表著不同的價值裁量，也有著不同的選擇和結論。
當事人主義和職權主義，不同的側重程度，具體到通過正當程序限制正義實現(xiàn)的程度方面，有著明顯區(qū)別：比如禁止雙重危險或禁止不利益變更原則貫徹的徹底與否；自白任意性程度的不同把握；通過非法手段獲取的被告人供述，之后被告人面對檢察官或法官所作的重復性供述是否能夠排除；通過非法手段收集物證、書證排除規(guī)則的適用范圍；法院依職權調(diào)取證據(jù)的情形等方面。
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禁止不利益變更原則
嚴格奉行當事人主義的美國，要求控辯雙方實質(zhì)平等。為此，美國憲法有多條保障被告人權利的規(guī)定，目的就是限制權力行使須受制于正當程序，同時也彌補處于劣勢的被告人。
其中，美國憲法第五修正案規(guī)定的是禁止雙重危險原則，'任何人不得因同一罪行而兩次遭受生命或身體的傷害'。在這種情況下，部分州的刑事程序直接禁止檢察官的上訴，只賦予被告人上訴權。有些州即便允許檢察官上訴，但也有著嚴格的限制。
在檢察官上訴權方面，當事人主義與職權主義混雜的大陸法系國家，確定的則是'禁止不利益變更原則'，雖授予檢察官上訴權，但同時規(guī)定檢察官如為被告人之利益上訴的，二審法院不得加重被告人刑罰。
德國《刑事訴訟法》第三百五十八條規(guī)定，'如果上訴是由被告人獨立提起的，或由檢察官為他的利益提起的，或他的法定代理人提起的，不得作出不利于被告人的變更'。日本《刑事訴訟法》第四百零二條規(guī)定，對于被告人提出控訴的案件或者為被告人利益而提起控訴的案件，不得宣告比原判刑罰更重的刑罰。這是'禁止不利益變更原則'
我國臺灣地區(qū)'刑事訴訟法'也有類似規(guī)定，'被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重于原審判決之刑'。
'禁止不利益變更原則'背后的法理，是源于德國的判決確定力規(guī)則。確定力規(guī)則，要求無罪判決或有罪判決在有利被告的限度范圍內(nèi)均有確定力，二審不得隨意更改這種有利事實的認定。
事實上，'禁止雙重危險'或'禁止不利益變更原則'的立法化，同樣是平衡案件真相與保障人權，也就是訴訟構造之下價值衡量選擇的問題。
當事人主義模式下，控辯雙方平等對抗，檢察院雖代表國家進行追訴，但與被告人的地位無異，扮演的是負有舉證責任的原告角色，法院則只得圍繞控辯雙方的爭點展開。堅持當事人主義的要求，須做到不告不理。那么，既然作為控訴方的檢察院未提出對被告人的第二次控告，作為裁判員的二審法院自然無權加以審判。
被告人上訴或者檢察院為被告人利益控訴的案件，實際上等同于當事人主義中的原告缺失，二審法院面臨的爭點只有一審量刑是否過重的問題。此時的二審法院，還是只得審查當事人提出的訴求，即便一審量刑確有不當，也不得損害被告人已經(jīng)確定的利益。
所以說，'禁止不利益變更原則'，是貫徹當事人主義訴訟模式的必然產(chǎn)物。
相比之下，我國從根本上并未完全確立以當事人主義為基礎的訴訟模式，隨之也沒有完整確立'禁止不利益變更原則'。
《刑事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。
由此可見，我們確立的上訴不加刑原則是不全面的'禁止不利益變更原則'。從文本上來看，檢察院的抗訴，未以不同利益進行區(qū)分。檢察院提出抗訴的場合，存在例外，二審法院可以加重被告人的刑罰。這顯然是不同于'禁止不利益變更'要求的'為被告人利益而提起控訴的案件'，不得加重被告人刑罰。
實際上，我國檢察院的法律地位兼任三種角色，既有肩負舉證責任的原告角色，又有監(jiān)督法律正確實施的監(jiān)督者角色，具有法律監(jiān)督地位，還有承擔客觀公正義務的中立角色。與此同時，《刑事訴訟法》還賦予二審法院不受上訴、抗訴的范圍限制，須就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查。也就是說，檢察院的抗訴，不可能是為了被告人之利益，而是為了檢察院的職權定位，監(jiān)督一審判決是否妥當?shù)睦妗?/p>
問題是，檢察院雖是為了履行法律監(jiān)督職能，但是其提出的具體抗訴理由，有時在實質(zhì)上與被告人之利益趨同，比如均認為一審判決量刑過重，要求二審法院從輕量刑。這種情況下，二審法院如何裁判，法理上來講是清晰的，但純粹從法條上進行理解可以加重被告人刑罰，則'似對非對'，又'似錯非錯'。
究其根源，之所以出現(xiàn)這種困境，主要還是理念與法條的關系問題，根本是訴訟模式背后的價值選擇問題。
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反思佘金平交通肇事案
我國刑事訴訟的基本構造，大體上處于控辯模式之下，更為側重案件真相的查明，'重打擊，輕保護'，職權主義色彩較為濃厚。
具體到'禁止不利益變更原則'方面，上訴不加刑貫徹的不是很徹底，檢察院抗訴的不受上訴不加刑的限制，沒有明確規(guī)定檢察院的抗訴求輕實質(zhì)上等同于被告人因量刑過重上訴的場合，二審同樣不得加重被告人刑罰。
最近引起熱議的余金平交通肇事案，就是如此。被告人認為量刑過重提起上訴，檢察院也提出抗訴，且檢察院的抗訴請求與被告人的上訴請求殊途同歸，均要求判處緩刑。
檢察院的抗訴意見是：原判量刑錯誤。主要理由是四點：1.本案不屬于法定改判情形，一審法院改判屬程序違法；2.一審法院不采納量刑建議的理由不能成立（從重量刑的理由不能成立）；3.余金平符合適用緩刑條件，該院提出的量刑建議適當；4.一審法院對于類似案件曾判處緩刑，對本案判處實刑屬同案不同判。
從檢察院提出的抗訴理由來看，檢察院主要的訴請是，檢察院提出的量刑建議適當，一審法院不采納量刑建議，無故改判違法。雖然檢察院未明確提出量刑過重，但是卻包含類似內(nèi)容，比如其認為一審認定的從重量刑均屬不當，實際上與被告人上訴提出的量刑過重具有本質(zhì)上的實質(zhì)利益趨同。
具體說，一審中，檢察院的量刑建議是判處被告人有期徒刑三年緩刑四年，一審法院判處被告人兩年有期徒刑（實刑）。二審中，檢察院的抗訴要求是采納一審提出的量刑建議，即有期徒刑三年緩刑四年。顯然，從整體角度看，判三緩四與實刑兩年，孰重孰輕，不是簡單的算術題。緩刑雖是刑罰執(zhí)行方式，但因不須羈押，不論是社會文化語境之下的理解，還是站在被告人立場實質(zhì)解釋，緩刑當然的就輕于實刑。也即檢察院的抗訴理由是一審判決量刑過重。
那么，檢察院因量刑過重而提起抗訴，是為了被告人利益抗訴嗎？當然不是。
嚴格來說，被告人與檢察院追求的利益有不同之處，被告人追求的是量刑從輕，檢察院抗訴追求的是自己出具量刑建議的妥當性，法院應當予以采納。要注意的是，二者的利益表面上雖有不同，可本質(zhì)上具有同質(zhì)性，都是要求二審法院對被告人判處緩刑。按照刑訴法理來說，利益同質(zhì)相當?shù)?，應當按照被告人上訴同等對待，二審不得加重刑罰。
然而，由于上訴不加刑原則貫徹的不徹底，再加上成文法體系下，檢察院抗訴的，二審法院依法加重量刑，可以說是忠誠于'法律'。所以，若是要求法院忽略法律條文，徑行援引德日諸國的刑訴法理從體系上理解上訴不加刑，恐怕也是對法院抱有不當?shù)幕孟牖蚴瞧诩椒ㄔ罕荛_法律條文談理念。
當然，檢察院抗訴的，二審法院不予理會上訴不加刑，法律上雖說得過去，可終歸是不符合當下的法感情，特別是域外法理已經(jīng)展示出強大理性的背景下。
事實上，面對檢察院抗訴量刑過重，二審法院查明案件存在加重刑罰空間的，不必一定加重量刑，發(fā)回重審可能是當下最能接受的結果。
反常的是，佘金平交通肇事案，二審法院以詳實說理充分駁斥檢察院和被告要求判緩刑的說法，直接加重被告人刑罰。
不得不說，這與近年來認罪認罰的推進有著萬千關聯(lián)。
當前，認罪認罰全面鋪開之后，檢察院與被告人達成量刑協(xié)商的，審判階段中檢察院量刑建議的精準性必然會觸碰到法院的裁判權。
如果，法院強調(diào)裁判權的絕對性，對認罪認罰協(xié)商量刑導致裁判權的旁落有所抵觸，那么量刑建議的不采納也就成為一種利益驅逐。法院雖然無需做到欣然接受，但也大可不必如此。認罪認罰背景下，量刑建議的妥當與否始終操之于法官之手，這是法律所明確的。
問題是，認罪認罰的案件，檢察院與被告人達成量刑協(xié)商，雙方建立攻守聯(lián)盟的，法院不甘心成為量刑協(xié)商到量刑裁判的襯托。那么，檢察院與法院的權力分配，必然終有抵牾。
回到佘金平交通肇事案，檢察院與被告人達成的量刑較為輕緩，法院實際判處的刑罰較重。隨后的二審，實際上就演變?yōu)闄z察院的量刑建議與法院的司法裁判權之間的碰撞，被告人則完全的淪落為二審裁判的客體。
'禁止不利益變更原則'未被全面確認的情況下，作為法律監(jiān)督地位的檢察院為了本部門量刑建議的妥當性，選擇抗訴求輕，必將會置被告人于尷尬境地。同理的是，檢察院抗訴求輕，法院過于強調(diào)裁判權的職權地位，假手檢察院抗訴，不受上訴不加刑的限制，加重刑罰也將犧牲被告人的利益。
此種情形下，被告人的利益將會被全然拋之腦后，剩下的是權力分配間的爭奪，這才是值得警醒與關注的。
刑事訴訟法的存在價值，就是承認人類在認識論上的不足，以程序正義的方式限制絕對真相，充分運用程序規(guī)則認定罪與非罪。踐行程序規(guī)則，給予被告人之人格尊嚴和公正對待，也就是要克制部門利益的官僚化，包括抑制偵查機關的不法行為，還有法檢部門的利益沖動。
為了避免類似局面的再次出現(xiàn)，就須以規(guī)則打破權力部門間的利益爭奪。重整訴權與裁判權的關系，充分顧及到被告人之利益，給予被告人充分的、不打折扣的上訴權，更應成為立法層面關心的問題。
如若本案成為'禁止不利益變更原則'能否全面確立的審查樣本，才能稱得上是一個司法改革過程中'有著標志性意義的判決'。
