知識產(chǎn)權(quán)司法保護是營造穩(wěn)定公平透明、可預(yù)期的營商環(huán)境的重要一環(huán)。電子商務(wù)平臺的發(fā)展，改變了人們的消費方式和經(jīng)營者的銷售方式。而與之相關(guān)的專利侵權(quán)案件數(shù)量也逐漸增加。如何認定此類訴訟中銷售者的合法來源抗辯，是人民法院需要進一步明確的問題。
制度概述
合法來源抗辯的司法認定，涉及正當性、合法性、交易習(xí)慣、注意義務(wù)設(shè)定等問題。在已有審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，樹立正確的價值取向，設(shè)定合理可行的解釋標準，對結(jié)果的公正性具有重要意義。明晰的規(guī)則與清楚的罰則，可促使銷售者提高注意義務(wù)，規(guī)范進貨流程，銷售正規(guī)商品，從而使侵權(quán)制造者失去市場，保障專利權(quán)人的合法權(quán)益。
《中華人民共和國專利法》中的合法來源抗辯制度的設(shè)立初衷，是達到利益權(quán)衡的效果。具體來說，一是保護善意的銷售者。根據(jù)善意取得制度，銷售者善意且支付了合理對價，并在依法取得產(chǎn)品的所有權(quán)后進行銷售，則該善意行為人應(yīng)得到合理保護。因此，該類銷售者無需承擔賠償責任，但不得繼續(xù)實施銷售、許諾銷售等后續(xù)侵權(quán)行為，從而維持正常的交易秩序。這是保護所有權(quán)人利益與善意第三人利益之間的權(quán)衡選擇。二是有利于從源頭打擊侵權(quán)。合法來源抗辯制度可鼓勵銷售者積極提供證據(jù)，幫助權(quán)利人追根溯源，找到被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者。權(quán)利人可通過法律途徑，徹底地制止侵權(quán)行為，并獲得相應(yīng)的賠償。另外，合法來源抗辯制度的延伸效應(yīng)主要包括：規(guī)范銷售者的進貨渠道，鼓勵銷售權(quán)利產(chǎn)品；威懾侵權(quán)生產(chǎn)者，警示實施侵權(quán)的行為；促進專利轉(zhuǎn)讓和專利許可，使有價值的專利實現(xiàn)其市場價值。上述效應(yīng)對構(gòu)建良好的營商環(huán)境具有積極作用。因此，如何運用好合法來源抗辯制度，使其服務(wù)于營商環(huán)境的優(yōu)化，是司法能動性的重要體現(xiàn)。
隨著網(wǎng)絡(luò)購物的日益普及，在電子商務(wù)平臺交易量節(jié)節(jié)攀升的同時，專利侵權(quán)糾紛案件數(shù)量也不斷增加。其中，不乏原告主張保護的專利、涉案電子商務(wù)平臺均相同，僅被訴侵權(quán)銷售者不同的批量案件。在這些案件中，銷售者往往會主張合法來源抗辯。而不同銷售者背后的生產(chǎn)者，既可能是共同的主體，也可能是某個地區(qū)的若干主體。因此，筆者認為，有必要從構(gòu)建良好營商環(huán)境的角度，對現(xiàn)存問題進行探討，進一步統(tǒng)一合法來源抗辯的認定標準，并對電子商務(wù)平臺的銷售者進行規(guī)范的行為指引。
現(xiàn)實問題
《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋》）第二十五條規(guī)定了合法來源抗辯成立的條件，要求使用者、銷售者或許諾銷售者“不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源”。根據(jù)該規(guī)定，“不知道”是指“實際不知道且不應(yīng)當知道”；“合法來源”是指“通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品”；對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應(yīng)當提供符合交易習(xí)慣的相關(guān)證據(jù)。
從主觀方面來看，“不知道”系一種消極事實。若侵權(quán)人無法證明自己不知道，應(yīng)當由權(quán)利人提供證據(jù)證明侵權(quán)人實際知道或者應(yīng)當知道。若權(quán)利人亦無法證明，則推定侵權(quán)者不知道銷售或者許諾銷售的是侵權(quán)產(chǎn)品，從而認定銷售者是善意的。但是，在實踐中，存在產(chǎn)品的銷售網(wǎng)頁上展示了權(quán)利人的商標，而上一環(huán)節(jié)并非商標權(quán)人，或被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售價格低于專利產(chǎn)品的價格等情況。在這些情況下，如何認定銷售者的主觀過錯，以及在“一件代發(fā)”（即一件商品也發(fā)貨）等新興商業(yè)模式下，銷售者對實際銷售產(chǎn)品的注意義務(wù)，均需加以明確。從客觀方面來看，這里的“交易習(xí)慣”是否是在新興商業(yè)模式下客觀存在的交易習(xí)慣，還是法律法規(guī)要求的、規(guī)范的交易習(xí)慣？合法來源抗辯人提供的證據(jù)需達到何種證明程度？“合法”的定義是什么？這些問題均需進一步予以明確。
實踐情況
關(guān)于專利侵權(quán)案件中的合法來源抗辯，筆者通過梳理一部分由上海知識產(chǎn)權(quán)法院作出的生效民事判決書發(fā)現(xiàn)，認定合法來源抗辯不成立的主要情況包括：一是銷售者明確對外公示其為生產(chǎn)商。主要表現(xiàn)為銷售者在產(chǎn)品的推廣資料上明確宣傳其為生產(chǎn)商，或被訴侵權(quán)產(chǎn)品的實物、外包裝、產(chǎn)品說明書、售后服務(wù)卡等標注了該銷售者為生產(chǎn)商。具備被訴侵權(quán)產(chǎn)品制造者的商業(yè)外觀，說明該銷售者并非單純的銷售商。因此，無論被訴侵權(quán)產(chǎn)品實際來源于何方，均應(yīng)由該銷售者對外承擔生產(chǎn)商的民事責任。二是關(guān)于合法來源的證據(jù)所證明的進貨時間晚于權(quán)利人進行公證的取證時間，且產(chǎn)品的生產(chǎn)時間晚于進貨時間。三是僅有上一環(huán)節(jié)的確認，而無其他證據(jù)進行佐證。四是被訴侵權(quán)產(chǎn)品為“三無”產(chǎn)品，且進貨票據(jù)未記載產(chǎn)品的型號，產(chǎn)品宣傳冊中包含權(quán)利人的信息，則合法來源抗辯人存在主觀過錯。五是僅能證明從上一環(huán)節(jié)買到產(chǎn)品，但無法證明該產(chǎn)品為被訴侵權(quán)產(chǎn)品，即具有來源的產(chǎn)品與銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品之間缺乏對應(yīng)性。
同時，認定合法來源抗辯成立的主要情況包括：生產(chǎn)者參與到訴訟中的，對供貨事實予以確認，且有合同或銷貨清單等證據(jù)可供證明。盡管這并不要求每個交易環(huán)節(jié)的相關(guān)證據(jù)均齊全，但需有佐證。生產(chǎn)者未參與到訴訟中的，有銷售合同、收據(jù)、送貨單、支付憑證等證據(jù)支持，且證據(jù)相對完整，可證明交易關(guān)系和交付行為。
要點評析
關(guān)于如何認定專利侵權(quán)案件中銷售者的合法來源抗辯，筆者具體細化為以下三個方面：
一是主觀過錯問題。以“一件代發(fā)”模式為例，銷售者作為網(wǎng)店的經(jīng)營者，在購物平臺上發(fā)布從供應(yīng)商處取得的產(chǎn)品信息，并在收到買家的訂單后，向供應(yīng)商訂貨，再由供應(yīng)商直接向買家發(fā)貨。這是一種降低銷售者進貨成本的新興商業(yè)模式。銷售者需和供應(yīng)商達成合作關(guān)系，再將商品推廣給消費者。那么，在這種模式下，需明確銷售者應(yīng)盡到何種程度的注意義務(wù)，才能被認定為善意無過錯；若銷售的產(chǎn)品系“三無”產(chǎn)品，能否一律以此為由，判定合法來源抗辯不成立。
二是電子證據(jù)的認定標準。具體包括主體身份如何證明；進貨訂單與被訴侵權(quán)產(chǎn)品的名稱、型號是否需要一一對應(yīng)；有證明來源的數(shù)量與實際銷售的數(shù)量是否需要完全契合。
三是證據(jù)種類的要求。一次交易從發(fā)生到完成，一般需要簽訂合同、發(fā)貨、支付對價這三個環(huán)節(jié)。那么，是否需要每個案件中的合法來源抗辯均具備上述環(huán)節(jié)的相關(guān)證據(jù)，才能達到證明標準呢？
關(guān)于合法抗辯的正當性與合法性，在司法實踐中，存在兩種不同的觀點。一種觀點認為，只要證明產(chǎn)品的來源正當即可，不能簡單地將銷售“三無”產(chǎn)品等同于未盡到知識產(chǎn)權(quán)的注意義務(wù)?！叭裏o”產(chǎn)品屬于產(chǎn)品的質(zhì)量問題，并不必然侵害他人的知識產(chǎn)權(quán)。這種觀點更傾向于合法來源抗辯制度旨在追溯源頭，并不苛責銷售者本身的注意義務(wù)。另一種觀點認為，合法來源抗辯成立的前提，是銷售者具有主觀善意。“三無”產(chǎn)品侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的可能性較大，銷售者應(yīng)承擔一定的注意義務(wù)。明知或應(yīng)知所售產(chǎn)品是“三無”產(chǎn)品而銷售的，其提出的合法來源抗辯不能成立。
對此，筆者認為，現(xiàn)有法律、行政法規(guī)對“三無”產(chǎn)品的規(guī)定，均系管理性、強制性規(guī)范。違反此類規(guī)定的行為應(yīng)由相關(guān)行政管理部門予以處理。而這并不必然導(dǎo)致合同無效。因此，合法來源抗辯人與供貨商確實存在有效的合同關(guān)系，其銷售“三無”產(chǎn)品的行為可按照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》（以下簡稱《產(chǎn)品質(zhì)量法》）第五十四條的規(guī)定予以處罰。這種銷售行為雖然是有效的民事法律行為，但構(gòu)成行政違法。銷售“三無”產(chǎn)品這種行為的存在，并不意味著其行為本身是合理的。從構(gòu)建良好營商環(huán)境的角度來看，應(yīng)對合法來源抗辯設(shè)定相對較高的合法性審查尺度。具體來說，不僅要存在有效的合同關(guān)系，也要符合相關(guān)法律法規(guī)的管理性、強制性規(guī)定，確保所售產(chǎn)品符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》。這是銷售者的基本注意義務(wù)。因此，筆者認為，合法來源抗辯人不僅要提供產(chǎn)品的來源信息，達到正當性的要求，還要保證產(chǎn)品符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，滿足合法性的要求?！叭裏o”產(chǎn)品銷售者提出的合法來源抗辯不能成立。
關(guān)于交易習(xí)慣的應(yīng)然與實然選擇，《解釋》第二十五條所稱的“符合交易習(xí)慣”是指，應(yīng)根據(jù)交易的主體是自然人、個體戶或公司，標的物價款的高低，行業(yè)或區(qū)域的普遍交易方式等，認定訴爭案件中的交易習(xí)慣，進而確定對合法來源的證據(jù)要求。實踐中，既要注意避免一律要求合法來源抗辯人提供正規(guī)發(fā)票，也要防止對合法來源的證據(jù)認定過寬，導(dǎo)致合法來源抗辯成為逃避侵權(quán)制裁的“出口”。
《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）第十四條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)應(yīng)當依法出具紙質(zhì)發(fā)票或者電子發(fā)票等購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)。電子發(fā)票與紙質(zhì)發(fā)票具有同等法律效力?！蹦敲矗娮由虅?wù)經(jīng)營者銷售商品應(yīng)當提供發(fā)票，是否意味著在合法來源抗辯中，必須要求合法來源抗辯人提供發(fā)票呢？答案是否定的。在合法來源抗辯的司法認定中，無法一律要求合法來源抗辯人提供正規(guī)發(fā)票、加蓋公章的銷貨單或具有買賣雙方簽字蓋章的合同原件等。因為，現(xiàn)代交易追求快捷，且部分交易行為人的法律意識不足。同時，《電子商務(wù)法》并未對不開發(fā)票等行為規(guī)定相應(yīng)的罰則。另外，許多單據(jù)材料的出具和保存，并非由合法來源抗辯人所決定，而需要供貨商進行配合。但是，證據(jù)不足的不利后果由合法來源抗辯人承擔。這可倒逼銷售者在進貨時，盡可能地規(guī)范交易流程，獲取和保存交易全流程的信息。因此，在認定合法來源抗辯時，應(yīng)立足于現(xiàn)實的交易習(xí)慣，并根據(jù)合法來源抗辯人提供的證據(jù)進行綜合判斷。
關(guān)于注意義務(wù)的設(shè)定，《解釋》第二十五條所稱的“合理對價”是指，與專利產(chǎn)品基本相當或略低于專利產(chǎn)品的交易價格或交易條件。若該對價明顯低于專利產(chǎn)品的交易價格或交易條件，通常可推定購買者應(yīng)當知道所購產(chǎn)品并非專利產(chǎn)品。由此可見，價格是判斷合法來源抗辯人主觀過錯的一個表征。只要被訴侵權(quán)產(chǎn)品的進貨價格在客觀上顯著低于專利產(chǎn)品的交易價格，則可推定銷售者有過錯，而不論銷售者是否知道專利產(chǎn)品的交易價格。但是，這僅是一種“推定”，不能排除反例。例如，銷售者錯誤地認為，產(chǎn)品系以內(nèi)部折扣價而購進。在這種情況下，應(yīng)認為銷售者不知道其所購產(chǎn)品并非專利產(chǎn)品。除了價格之外，產(chǎn)品的商標、質(zhì)量等均可反映銷售者的主觀態(tài)度。例如，若產(chǎn)品上體現(xiàn)了非供應(yīng)商的商標標識、材質(zhì)顯著低劣等情況，銷售者應(yīng)引起注意，主動詢問供貨商關(guān)于產(chǎn)品的權(quán)利信息。雖然商標侵權(quán)不等同于專利侵權(quán)，但仿冒商標的同時，可能會侵犯權(quán)利人的其他知識產(chǎn)權(quán)。保證所售產(chǎn)品系以合理對價從合法的銷售渠道獲得，且符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》的基本要求，是銷售者應(yīng)當盡到的注意義務(wù)。
筆者認為，在“一件代發(fā)”模式下，銷售者通過進貨記錄來主張合法來源抗辯的，并不免除其注意義務(wù)。對于消費者來說，買賣交易的相對方是店鋪的經(jīng)營者，而非店鋪的供貨商。根據(jù)《中華人民共和國合同法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)由銷售者承擔瑕疵擔保責任，且銷售者有權(quán)向供貨商追責。另外，在“一件代發(fā)”模式下，銷售者并未直接接觸產(chǎn)品，更應(yīng)對產(chǎn)品加強了解，才能進行銷售。“一件代發(fā)”模式下的銷售者應(yīng)與一般銷售者盡到相同程度的注意義務(wù)。
關(guān)于證據(jù)認定，通常來說，電子商務(wù)平臺上的買賣交易能夠全程留痕。權(quán)利人通常會通過公證取證的方式來全程保留侵權(quán)證據(jù)。但是，對于銷售者來說，進貨渠道不一定來源于電子商務(wù)平臺，還可能來自批發(fā)市場、生產(chǎn)廠家等。不過，這些不同的進貨渠道存在共通點，即通常利用網(wǎng)絡(luò)聊天工具來達成訂單和付款。因此，在司法實踐中，銷售者能夠提供的證據(jù)形式通常是電子證據(jù)。證據(jù)要達到證明目的，需符合真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性的要求。對于電子證據(jù)，只要能夠?qū)ζ溥M行網(wǎng)上查詢或?qū)ο嚓P(guān)手機等原始載體進行核實，其真實性便可得到確認。合法來源抗辯人需要證明的關(guān)鍵點在于，產(chǎn)品供貨商的身份信息及被訴侵權(quán)產(chǎn)品來源于該供貨商。
證明供貨商的身份信息，才能明確產(chǎn)品的來源。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，起訴的條件是要有明確的被告。因此，網(wǎng)絡(luò)聊天的相對方可能成為權(quán)利人起訴的被告。那么，銷售者需要向法庭證明這個相對方的身份信息。然而，在實際生活中，微信的聊天記錄一般不包括自我介紹的內(nèi)容，且聊天相對方的身份信息備注亦是由銷售者自行備注，并不足以證明其確實身份。因此，需要其他輔助證據(jù)加以佐證。例如，相對方提供的名片、營業(yè)執(zhí)照的照片、相對方的手機號碼、相關(guān)網(wǎng)址鏈接、發(fā)貨清單的照片等。銷售者應(yīng)具備風(fēng)險防控意識，在進行交易之前，核實對方的身份信息，并保留相關(guān)記錄。另外，銷售者可主動要求獲取并保存銷貨單、收據(jù)、發(fā)票等載有相對方身份信息的證據(jù)。
證明所售產(chǎn)品來源于供貨商，則需要更多詳細且有針對性的證據(jù)。同時，銷售者需要證明，具有來源的產(chǎn)品與其銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品之間具有對應(yīng)性。具體體現(xiàn)在產(chǎn)品型號、產(chǎn)品名稱、產(chǎn)品數(shù)量、產(chǎn)品外觀及結(jié)構(gòu)等。具體來說，若能證明產(chǎn)品的型號或名稱一致，且進貨數(shù)量大于或等于銷售數(shù)量，即可認為達到了這種對應(yīng)性。然而，在實踐中，電子商務(wù)經(jīng)營者并無完善的經(jīng)營體系與合規(guī)的交易習(xí)慣。例如，銷售者在其他電子商務(wù)平臺同時購進了被訴侵權(quán)產(chǎn)品和其他產(chǎn)品，供貨商提供了其他產(chǎn)品的鏈接，銷售者根據(jù)供貨商的要求進行采購，以保證訂單的總金額符合實際購買產(chǎn)品的總金額。在這種情況下，若不對實際購買的產(chǎn)品信息進行備注，會導(dǎo)致該筆訂單與被訴侵權(quán)產(chǎn)品無法一一對應(yīng)。在數(shù)量方面，若被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷量較大，則提供的部分來源證明只能免除部分賠償責任，其他無合法來源的產(chǎn)品銷售行為仍會導(dǎo)致承擔賠償責任的后果。因此，銷售者應(yīng)養(yǎng)成良好的交易習(xí)慣，確保在訂單、發(fā)貨單、發(fā)票等單據(jù)中，明確記載了產(chǎn)品的相關(guān)信息，并保證所售產(chǎn)品與進貨產(chǎn)品的信息具有一致性。
本期封面及目錄
《中國審判》雜志2020年第14期
中國審判新聞半月刊·總第252期
