導語
7月1日，新修訂通過已久的《老年人權(quán)益保護法》正式實施。新法規(guī)定，“與老年人分開居住的家庭成員，應當經(jīng)常看望或者問候老年人”，就在昨天，首例應用新法的判決就已經(jīng)出爐。這也被媒體解讀為“?；丶铱纯磳懭敕伞保安怀？赐先藢龠`法”。并且，理所當然的，對這一條款的爭議聲音又響了起來。
…[詳細]“常回家看看”條款是一種倡導性的“軟法”
對“?；丶铱纯础睏l款的批評
如同草案征求意見、立法獲得通過時那樣，在法案正式開始施行時，“?；丶铱纯础睏l款招致了很大的爭議。批評的聲音大致有三種：
首先，有人認為這屬于“立法迷信”。佛山市著名法律學者王學堂就持這個觀點，在他看來，“天下事不難于立法，難于法之必行。簡單的法律條文自然能夠輕易出臺，但能真正解決空巢老年的問題么？”王學堂認為這跟“醉駕情勢嚴峻，于是醉駕入刑；欠薪問題突出，于是惡意欠薪入罪”是一樣的，屬于頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳，靠嚴刑峻法不能從根本上解決問題。許多網(wǎng)友也認為，精神層面的問題不能靠法院來做出裁決，如果孩子就是不愿回去，那鬧到法庭上、判其必須?；丶铱纯匆矡o助于解決問題，回去只能吵架。
其次，許多人認為“常回家看看”條款沒有實施細則，無法強制執(zhí)行，也沒有可行性，因而沒有意義。比如，多久探望一次才算合法？如何界定探望和問候的區(qū)別？違法將受到怎樣的處罰？法律條款上都沒有明確說明。在不少人看來，這不符合法律應當有的明晰性和強制性。王學堂更是諷刺稱：“?；丶铱纯词搅⒎ㄊ沽⒎ê艽蟪潭壬铣闪宋谋?，成了非EXE文件，成了笑話?！?div style="height:15px;">
最后，有法律學者壓根就認為“?；丶铱纯础睏l款是過了界，把法律泛道德化，是對私生活的管制，“是公權(quán)力對私人空間的再度干預和干涉”。而且，有人認為“用人單位應當按照國家有關規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利”這種反市場化的規(guī)定，根本無助于讓職工常回家看看。因為一旦這個條款嚴厲實行，用人單位說不定就根本不會招外地人了。
…[詳細]但作為倡導性的“軟法”，強制性本來就不是特征，不回家不等于就是違法
以上幾種批評的聲音都有道理，不過也都有一個同樣的問題，就是把法的強制性作為預設前提了。但實際上，并不是所有的法都必須強制實施的，有些法律，就可以是倡導性、宣示性、號召性的。在法學術(shù)語中，這被歸類于軟法（soft law）。所謂軟法，就是區(qū)別于“硬法”，不具有嚴格約束力和強制力的規(guī)則和法律。各種人權(quán)類的公約就屬于軟法。軟法可以告訴你該做些什么，什么是善，但其邏輯結(jié)構(gòu)往往不夠完整，不能運用國家強制力保證實施。
像《老年人權(quán)益保護法》里的“常回家看看”條款，它就是不需要細則的，它只是告訴你應當回去看老人，用人單位就該為職工創(chuàng)造探望老人的機會。而怎樣才叫做經(jīng)常，怎樣才叫探望、問候，并不需要法條說得一清二楚。因為現(xiàn)實條件千變?nèi)f化，有些人長期回不了家，但并不是因為不愿盡孝，而是確屬身不由己，或?qū)贄l件限制，個中原因可能各不相同。做不到“?；丶铱纯础?，并不意味著子女對老年人負有贍養(yǎng)義務、扶養(yǎng)義務而拒絕贍養(yǎng)、扶養(yǎng)，是不是構(gòu)成違法則應取決于老年人有沒有要求子女“?；丶铱纯础钡囊庠负捅匾?，以及后者是否具有“?；丶铱纯础钡默F(xiàn)實可能。
那么，這種近似道德說教而強制性比較弱的條款，為何非要“入法”呢？這主要是因為年長老人缺少子女關懷是社會普遍狀況，“常回家看看”條款具有較強的公共性，將之入法，使其具有一定的法律剛性，對社會生活和社會秩序或許有一定的積極作用。
…[詳細]類似性質(zhì)的法律在國外也存在
在不少國家的法律條文中，也有這種類似的精神贍養(yǎng)的條款。如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》規(guī)定“有勞動能力的成年子女，應贍養(yǎng)其無勞動能力需要幫助的父母，并關心他們。”《法國民法典》第210條規(guī)定“如應當給予贍養(yǎng)費的人證明其不能支付的，家事法官得在查明情形后，命令該人將其應負擔撫養(yǎng)的人接至家中，給予衣食、心靈感應?！?div style="height:15px;">
而像北歐等福利國家，基于其國內(nèi)的優(yōu)越條件，其實施的條款甚至遠比中國的來得剛性。瑞典、芬蘭等國的法律中，都有有關子女對父母精神贍養(yǎng)的具體要求，以保證老人們晚年的幸福。這些要求以量化的方式具體規(guī)定了子女與父母的居住距離，每年、每月、每周甚至每日應當與父母接觸的時間和次數(shù)；連子女與父母談話的忌語都受到限制，從而最大限度地從立法上保證贍養(yǎng)行為的質(zhì)量。
2002年11月，廣東一位楊老伯到法院提起訴訟，要求兒子每年分11個星期給自己打掃衛(wèi)生、煮飯、洗衣服，同時要每月打電話或當面與他談心。結(jié)果被法院駁回，理由是“這些問題屬于倫理道德調(diào)整的范疇，對法律來說過于瑣碎，不便調(diào)整”。
2007年12月，北京一位老太太向法院提起訴訟，要求6個子女每月給付她贍養(yǎng)費200元，并每人每月至少回家探望自己3次，每次不少于1個小時。結(jié)果法院讓其撤訴，理由是“子女如果不履行的話，需要承擔什么樣的責任目前在法律上尚無相關規(guī)定，只能靠道德準則來調(diào)整”。
換言之，盡管許多法官同情老人的境遇，但苦于沒有相應法律，并不能支持老人們的請求。雖然也有一些判決支持了老人，由于沒有明確的法律依據(jù)，實行的結(jié)果也頗有疑問。
如今，“?；丶铱纯础比敕ā１M管沒有細則，盡管沒有明文要求子女究竟如何“常回家看看”，但到了法庭上面，法官就可以按自己的理解為獨居老人提供支持。在7月1日無錫發(fā)生的首例新法判決中，77歲老太儲某將發(fā)生矛盾、不來贍養(yǎng)的女兒、女婿告上法庭，法院在協(xié)調(diào)未果的情況下，便依新法判處被告女兒馬某每兩個月至少需至儲某居住處看望問候一次，端午節(jié)、重陽節(jié)、中秋節(jié)、國慶節(jié)、元旦節(jié)這些節(jié)日，馬某也應當至少安排兩個節(jié)日期間內(nèi)對儲某予以看望。而一旦法律判決子女承擔贍養(yǎng)及看望等義務，子女不履行法律判決義務，法院可依據(jù)拒不履行法院判決罪，對子女量刑。
可以說，新法的實行，盡管沒有具體規(guī)定如何才是“常回家看看”，“不回家”也不代表著就違法。但對處于弱勢地位的老人而言，新法仍將是打官司時對付“不孝子女”的有力武器。
不必把“?；丶铱纯础比敕ㄒ暈橐环N立法迷信，但也不能對其改善老人獨居現(xiàn)狀有太大期待，要實現(xiàn)“?；丶铱纯础?，最終還需依賴經(jīng)濟、社會成功轉(zhuǎn)型。
