2006年4月8日下午，在鄭州市黃河路與南陽路交叉口的知青村地鍋城門前，一名撬盜汽車后備箱的竊賊被該酒店保安當(dāng)場抓獲。當(dāng)時該竊賊已經(jīng)撬開了一輛桑塔納3000型轎車的后備箱，后備箱中放著價值3000多元的煙酒。該男子被抓住后，態(tài)度囂張，反抗抓捕過程中伸手摸向腰間，在圍觀群眾的提醒下，保安發(fā)現(xiàn)了其腰間的匕首，并在其撒潑的花壇上，發(fā)現(xiàn)了撬盜后備箱的工具。然而，該男子被派出所民警帶走的當(dāng)晚就被放了，釋放的理由是沒有相關(guān)的法規(guī)對這名盜竊未遂的男子進(jìn)行處罰。派出所依據(jù)的是最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋［1998］4號)中第1條第2項的規(guī)定“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰?！痹摳`賊的盜竊目標(biāo)既不是國家珍貴文物，也沒有達(dá)到數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，只有“無奈釋放”。這個事件在社會公眾中引起了強(qiáng)烈的反響，河南省的10名律師還向全國人大常委會發(fā)出了審查有關(guān)司法解釋的建議書，認(rèn)為最高人民法院的該項司法解釋是和憲法、刑法的有關(guān)規(guī)定相悖的。東方網(wǎng)（東方新聞）：
http://news.eastday.com，2006年5月21日訪問;《法制日報》2006年4月27日第三版。
盜竊未遂的定罪處罰一直是困擾我國刑法理論和司法實務(wù)的一個難題，這個事件把這一問題再一次擺在了人們面前。本文不再討論最高人民法院司法解釋的效力、合法性以及對它的司法審查問題，而是主要從刑法理論的角度來探討對于盜竊未遂的行為應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰。
一、 對盜竊未遂的行為是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任
我國刑法第二十三條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！币虼耍瑥囊?guī)范的意義上講，對未遂犯定罪處罰是有法律根據(jù)的。從刑法理論的角度來說，“對于犯罪未遂的可罰性根據(jù)，應(yīng)當(dāng)從主觀與客觀的統(tǒng)一上加以論證。從主觀上來說，犯罪未遂存在明顯的外化為行為的犯意，這種犯意雖然沒有實現(xiàn)，但其主觀惡性是十分明顯的。從客觀上來說，犯罪未遂已經(jīng)著手實行犯罪，這種犯罪結(jié)果雖然沒有發(fā)生，但其客觀危險也是顯而易見的?！标惻d良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2003年版，第493－494頁。盜竊未遂是犯罪未遂中的一種具體形態(tài)，很顯然，對于盜竊未遂的行為理應(yīng)追究刑事責(zé)任，否則便違背了罪刑法定原則和主客觀相統(tǒng)一原則。
有學(xué)者認(rèn)為，刑法分則對“盜竊犯罪規(guī)定了構(gòu)成犯罪的數(shù)額條件，如數(shù)額較大、數(shù)額巨大等”，“根據(jù)刑法分則對盜竊犯罪的數(shù)額規(guī)定，實際上意味著盜竊行為沒有獲得一定的數(shù)額，就不能以犯罪認(rèn)定。即使行為人已經(jīng)非法占有了一定的數(shù)額，但只要其犯罪數(shù)額沒有達(dá)到法定的較大的要求，對行為人也不能以犯罪認(rèn)定。由此，盜竊未遂是犯罪數(shù)額沒有得到，則就更不能以犯罪認(rèn)定并處罰。”薛進(jìn)展、劉金澤：《論盜竊犯罪未遂的定罪處罰》，載《犯罪研究》2003年第1期，第25頁。筆者以為，這種結(jié)論的得出是值得商榷的。的確，盜竊未遂是犯罪數(shù)額沒有達(dá)到，不能按照盜竊既遂來定罪處罰，但并不意味著也不能按照盜竊未遂來追究行為人的刑事責(zé)任。因為根據(jù)刑法總則指導(dǎo)刑法分則的原則，“在解釋分則時，一定要以總則的規(guī)定為指導(dǎo)?！睆埫骺骸缎谭ǚ謩t的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第41頁。刑法總則第二十三條有關(guān)犯罪未遂的規(guī)定完全應(yīng)當(dāng)適用于盜竊未遂的行為。認(rèn)為犯罪數(shù)額沒有得到便不能認(rèn)定為犯罪的觀點只是根據(jù)刑法分則規(guī)定得出的片面結(jié)論，而沒有看到刑法總則的有關(guān)規(guī)定。再如我國刑法規(guī)定的故意殺人罪是結(jié)果犯，只有發(fā)生的死亡的結(jié)果才能按照故意殺人罪的既遂來定罪處罰，但如果沒有發(fā)生被害人死亡的后果，對行為人就可以不再以犯罪來認(rèn)定了嗎？因此,筆者認(rèn)為,對于盜竊未遂的行為都應(yīng)該定罪處罰。司法實踐中所遭遇的困境亦不應(yīng)在于“何種盜竊未遂行為應(yīng)予定罪”，而是在于如何來判斷某一行為是否構(gòu)成盜竊未遂。
二、 盜竊未遂的界定
根據(jù)第一部分的討論，對犯罪未遂的行為都應(yīng)定罪處罰，只是可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，盜竊未遂也不例外。問題在于：“盜竊未遂”這一概念如何界定？是否對所有已著手實施盜竊行為而未得逞的行為人都定罪處罰？如行為人正在盜竊一輛價值不到100元的二手自行車，恰被巡邏經(jīng)過的保安發(fā)現(xiàn)，因此未得逞，這種情況是否也應(yīng)當(dāng)按盜竊未遂論而給予刑事處罰呢？
造成這一些問題的根源在于我國刑法所規(guī)定的盜竊罪是數(shù)額犯，即僅僅實行了盜竊行為并不能構(gòu)成盜竊罪，還必須達(dá)到“數(shù)額較大或者多次盜竊”的標(biāo)準(zhǔn)才能定罪處罰。由于盜竊未遂的行為沒有達(dá)到行為人所意欲達(dá)到的犯罪目的，從行為的結(jié)果來看，行為人只是占有了數(shù)量很少的他人財物甚至尚未占有任何財物，因此，僅憑行為人所獲得的財物數(shù)額這一個情節(jié)很難判斷他所實施的行為的社會危害性的大小，也給盜竊未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)的確定提出了難題。
傳統(tǒng)刑法理論在盜竊未遂的問題上關(guān)注的主要是盜竊著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，存在著接觸說、轉(zhuǎn)移說、失控說、失控加控制說等學(xué)說。陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第517頁。然而，著手只是成立盜竊未遂的一個前提條件，并非一經(jīng)著手實施，行為即構(gòu)成盜竊未遂。因為盜竊罪的構(gòu)成有一定的數(shù)額要求，僅憑“著手”這一個條件，我們還無法判斷行為人的行為是否構(gòu)成盜竊未遂。依照我國刑法規(guī)定，盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，構(gòu)成盜竊行為的既遂。刑法還對具有不同情節(jié)的盜竊行為規(guī)定了輕重不同的法定刑。因此，筆者以為，在確定盜竊未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)時，也應(yīng)該從盜竊數(shù)額、盜竊次數(shù)以及其他情節(jié)這三個方面來考慮。
(一) 依據(jù)盜竊數(shù)額來認(rèn)定盜竊未遂
依照盜竊數(shù)額來認(rèn)定盜竊未遂主要涉及到兩個方面的問題：
1、應(yīng)當(dāng)以數(shù)額較大還是以數(shù)額巨大作為認(rèn)定未遂的界限？
對此，筆者認(rèn)為，行為人盜竊行為的目標(biāo)價值的數(shù)額只有達(dá)到巨大及巨大以上標(biāo)準(zhǔn)的，才能成立盜竊罪的未遂。對于盜竊目標(biāo)價值的數(shù)額尚未達(dá)到巨大標(biāo)準(zhǔn)的，包括未達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)的和雖然已經(jīng)達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)但未達(dá)到巨大標(biāo)準(zhǔn)的兩種情況，均不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)作為盜竊罪的未遂處理。對于盜竊目標(biāo)的數(shù)額未達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)的不能構(gòu)成盜竊罪的未遂，很容易為多數(shù)人所接受。但是，盜竊目標(biāo)數(shù)額介于數(shù)額較大和數(shù)額巨大之間的案件也不構(gòu)成犯罪未遂，不作為犯罪處理，可能會有學(xué)者提出反對意見。筆者認(rèn)為，首先，依照我國刑法的規(guī)定，盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?？梢钥闯觯瑪?shù)額達(dá)到“較大”的標(biāo)準(zhǔn)是使盜竊行為具有可罰性的數(shù)額起點，沒有達(dá)到該起點的行為就因其不具有嚴(yán)重程度的社會危害性而不能認(rèn)為是犯罪。這個數(shù)額起點當(dāng)然指的是在犯罪既遂狀態(tài)下的起點，而在盜竊行為未遂的情況下，如果適用與盜竊既遂同樣的可罰性起點，顯然是不公平的。換言之，在行為人已經(jīng)控制和并沒有控制盜竊目的物這兩種情況下，適用同樣的可罰性標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為兩者的社會危害性程度是同樣的，這是不合理的。其次，反對者可能還認(rèn)為刑法總則規(guī)定了“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！睂τ谖此旆傅奶幜P輕于既遂犯，因此并不意味著盜竊既遂和盜竊未遂有著同樣的可罰性起點，具有同樣的社會危害性。然而，我國刑法僅僅是規(guī)定“可以”從輕或者減輕處罰，在沒有從輕或者減輕處罰的情況下，這種理由是說不通的。再次，盜竊行為的目標(biāo)數(shù)額介于較大和巨大之間的行為不構(gòu)成盜竊未遂，僅僅是就數(shù)額這一要件而言的。如果盜竊目標(biāo)數(shù)額介于較大和巨大之間，同時又有其他嚴(yán)重情節(jié)的，同樣可以構(gòu)成盜竊罪的未遂，后文中將對此進(jìn)行詳細(xì)論述。因此，將數(shù)額巨大作為盜竊未遂具有可罰性的數(shù)額起點也沒有放縱犯罪之嫌。
2、在判斷一行為是否構(gòu)成盜竊未遂行為時，盜竊的財物的數(shù)額如何認(rèn)定？
在犯罪既遂情況下，盜竊數(shù)額是指行為人實際竊取的公私財物的數(shù)額。而對于盜竊未遂，由于行為人還沒有完全竊取甚至完全沒有竊取任何財物，盜竊數(shù)額的認(rèn)定成為一個難題。我們認(rèn)為，在盜竊未遂的情況下，盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人所意欲竊取的公私財物的數(shù)額來認(rèn)定。因此，盜竊未遂情況下盜竊數(shù)額確定的關(guān)鍵就是要確定行為人的盜竊意圖所指向的目標(biāo)或?qū)ο?，以該目?biāo)或?qū)ο蟮膬r值數(shù)額作為盜竊數(shù)額，并以此來判斷行為人的行為是否構(gòu)成盜竊未遂。具體來說，在下面三種情形中，我們可以認(rèn)定盜竊未遂的數(shù)額：（1）行為人已接觸和轉(zhuǎn)移被盜人財物的，如某甲在商場將某顧客的錢包從其背包中掏出，掉在地上，未及某甲拾起，便被他人發(fā)現(xiàn)抓獲。在這種情況下，盜竊數(shù)額就是行為人所接觸和轉(zhuǎn)移的被害人的財物；（2）行為人在到盜竊過程中沒有接觸和轉(zhuǎn)移被盜人的財物，但有證據(jù)能確切證明盜竊行為人是以某一具體的公私財物為盜竊目的物，即可依此確定盜竊數(shù)額。如某甲偷配了某乙的汽車鑰匙，意圖伺機(jī)行竊。某日，某甲約某丙為其望風(fēng)，在夜間去偷某乙的汽車。當(dāng)夜，某丙沒去現(xiàn)場，并向公安機(jī)關(guān)進(jìn)行了舉報。公安機(jī)關(guān)趕到現(xiàn)場，某甲剛剛潛入某乙的車庫即被抓獲，并在其身上搜出了偷配的某乙的鑰匙。對于這種情況，即使甲不供述其盜竊意圖，我們?nèi)匀豢梢砸罁?jù)某甲偷配汽車鑰匙的事實和某丙的證言，確定某甲意圖盜竊的目的物，進(jìn)而確定盜竊數(shù)額。（3）行為人在盜竊過程中沒有接觸和轉(zhuǎn)移被盜人的財物，而又沒有其他證據(jù)能確切證明盜竊行為人意圖竊取的目的物。在這種情況下，如果行為人自己供述其意圖竊取的財物，則可依其供述確定盜竊的目的物。於向平：《對盜竊未遂的構(gòu)成及定罪量刑的探討》，載《東北財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2001年第11期，第79頁。
（二）依據(jù)實施盜竊行為的次數(shù)來認(rèn)定盜竊未遂
依據(jù)實施盜竊行為的次數(shù)來認(rèn)定盜竊未遂，是指行為人意欲多次實施盜竊行為，而由于意志以外的原因而未得逞。其中：
1、“多次”含義的確定
根據(jù)最高院的司法解釋，“多次盜竊”是指一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上。“它受三個方面的特定限制：（1）時間的限制，即在一年內(nèi)總體計算次數(shù)；（2）次數(shù)的限制，即必須達(dá)到3次；（3）排除性限制，即將經(jīng)常發(fā)生、危害不大、情節(jié)顯著輕微的小偷小摸行為排除在外。”劉芳、單民、沈宏偉：《刑法適用疑難問題及定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)通解》，法律出版社2004年版，第666頁。
2、“盜竊”含義的確定
這里的“盜竊”的含義不同于“盜竊罪”中“盜竊”的含義，“盜竊罪”中的“盜竊”指的是已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為，是對行為人實施的盜竊數(shù)額較大的公私財物或者多次盜竊的行為的總體描述和評價。此種“盜竊”行為，已經(jīng)構(gòu)成犯罪既遂，需要追究行為人的刑事責(zé)任?！岸啻伪I竊”中的“盜竊”的含義與“扒竊”更為相似，指行為人實施的所竊取的公私財物的數(shù)額尚未達(dá)到盜竊罪既遂的定罪標(biāo)準(zhǔn)的行為，尚不能以盜竊罪來定罪處罰。當(dāng)然,它也將上文所提到的危害不大、情節(jié)顯著輕微的小偷小摸行為排除在外。
3、“多次盜竊”中的盜竊行為與依照數(shù)額來判定的盜竊未遂行為的區(qū)別
“多次盜竊”中的盜竊行為所竊取的公私財物的數(shù)額也沒有達(dá)到法定的盜竊罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，即沒有達(dá)到數(shù)額巨大的程度，似乎就是依照數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的盜竊未遂行為。其實，二者是不同的，它們的區(qū)別在于：前者行為的結(jié)果和行為人的意圖基本是一致的，即行為人實施數(shù)次盜竊行為，每次竊取的財物的數(shù)額都沒有達(dá)到巨大的標(biāo)準(zhǔn)，但這已經(jīng)實現(xiàn)了行為人的意圖，沒有得逞是指行為人的數(shù)次盜竊行為所組成的一個連續(xù)的過程（行為人意欲實施的多次盜竊的行為）由于其意志以外的原因而中斷；后者則不同，雖然行為人竊取的公私財物的數(shù)額同樣沒有達(dá)到巨大的標(biāo)準(zhǔn)，但是行為人意圖所要竊取的是數(shù)額巨大或者特別巨大的財物，只不過是由于行為人以外的原因而使得行為人的這種意圖沒有得逞。
（三）依照其他情節(jié)來認(rèn)定盜竊未遂
其他情節(jié)是一個開放的體系，可以從行為人意欲盜竊的對象、行為的時間、地點、手段等各個方面來考慮。結(jié)合有關(guān)司法實踐和刑法理論，其他情節(jié)主要包括：盜竊金融機(jī)構(gòu)、珍貴文物等價值（特別）巨大的物品的；盜竊殘疾人、孤寡老人或則喪失勞動能力人的財物的；盜竊用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的；入戶盜竊的；攜帶兇器盜竊的；破壞性盜竊以及構(gòu)成累犯的等等。
筆者以為，盜竊數(shù)額、盜竊次數(shù)以及其他情節(jié)都可以獨立作為盜竊未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)。行為人的行為符合其中的一種情況即可定罪處罰。也許有人認(rèn)為，這樣會使刑事處罰的范圍過于寬泛，尤其是在以其他情節(jié)作為認(rèn)定盜竊未遂的標(biāo)準(zhǔn)時。其實，根據(jù)刑法理論，行為的可罰性在于它具有一定程度的社會危害性。情節(jié)輕微、危害性較低的行為可以不作為犯罪行為定罪處罰，其他侵害社會公共利益或個人利益的程度較為嚴(yán)重的行為，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。“在盜竊犯罪，乃至在整個經(jīng)濟(jì)犯罪中，數(shù)額并不是決定社會危害性大小的惟一因素，其他情節(jié)也對定罪量刑具有不可忽視的重要意義?！?陳興良主編：《刑事法判解第一卷》，法律出版社1999年版，第56頁。在上述所列舉的各種情節(jié)中，行為人的行為造成的危害都比較大，如以金融機(jī)構(gòu)或者救災(zāi)、搶險物資為盜竊對象的，此種行為可能會給社會造成嚴(yán)重的損失，足已說明行為人的主觀惡性比較大；入戶盜竊的行為不僅侵犯了被害人的財產(chǎn)利益，還侵犯了被害人的住宅不受侵犯的憲法權(quán)利；攜帶兇器盜竊的行為則隨時可能轉(zhuǎn)化成搶劫行為，危害被害人的人身權(quán)利等等?？傊?，與普通的盜竊行為相比，具有這些情節(jié)的行為的社會危害性更大，即使尚處于未完成的狀態(tài)，也應(yīng)具有可罰性。當(dāng)然，這些情節(jié)包括那些具體的內(nèi)容，還需要法律加以明確規(guī)定，以滿足刑法精確性的要求。
三、對盜竊犯罪司法解釋(法釋［1998］4號)的反思
本文開始所提到的事件的發(fā)生，主要原因還是在于對1998年最高人民法院司法解釋存在著不同的理解。該解釋第一條第二項規(guī)定：“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額較大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。”對此，一般有兩種解釋：一種觀點認(rèn)為盜竊未遂，只有在以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊對象的情況下，才定罪處罰，“如以數(shù)額較大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的”是對“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋和限定?！扒楣?jié)嚴(yán)重”僅指這一種情況，不再包括其他情形。另一種觀點則認(rèn)為，司法解釋所說的情節(jié)嚴(yán)重，是指實施盜竊行為沒有得逞，但犯罪情節(jié)較為嚴(yán)重，司法解釋中所列舉的，只是為了明確這種行為，而不是僅僅限于這幾種行為，如果不是以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物為盜竊目標(biāo)，但是具有其他的嚴(yán)重情節(jié)，仍然應(yīng)當(dāng)定罪處罰。
可以看出，造成兩種不同理解的原因在于對“情節(jié)嚴(yán)重”和“以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的”之間的關(guān)系理解上的混亂。前一種觀點將兩者等同起來，后一種觀點則認(rèn)為盜竊數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等只是情節(jié)嚴(yán)重的一種情形。正確理解這項規(guī)定的關(guān)鍵在于對“如”字的理解?！叭纭痹谶@里可能具有的含義有兩種：一是可以解釋為“如果”，二是可以解釋為“例如”、“比如”。作前一種解釋的話，“以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的”完全是“情節(jié)嚴(yán)重”的同義反復(fù)，這種規(guī)定從文字表述上就不符合語法規(guī)范，而且根據(jù)生活經(jīng)驗，“情節(jié)嚴(yán)重”與“盜竊數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等”也不可能完全是同義的。因此，我們只能作后一種的理解，“如”后面所列舉的情形只是“情節(jié)嚴(yán)重”的一個示例，沒有也不可能窮盡“情節(jié)嚴(yán)重”的所有情形。
上述是對該項規(guī)定文字表述不清而缺乏明確性的分析。另外，即使我們對這項規(guī)定做后一種理解，其內(nèi)容仍有值得完善的地方：第一，數(shù)額巨大的財物和國家珍貴文物之間的關(guān)系并非是并列的，國家珍貴文物是數(shù)額巨大的財物的一種，司法解釋將它們以“或者”相連是不科學(xué)的；第二，司法解釋的本項規(guī)定最致命的缺陷在于犯罪數(shù)額和犯罪情節(jié)之間的關(guān)系。正如前文所分析的，數(shù)額和情節(jié)都是犯罪構(gòu)成的要件，它們之間的關(guān)系是并列的，而不是相互包含的。不能將盜竊目標(biāo)數(shù)額巨大作為情節(jié)嚴(yán)重的表現(xiàn)之一。無論我們對于司法解釋的這項規(guī)定做何種理解，都無法將兩者之間的關(guān)系厘清，這也是該司法解釋在司法實踐中無法應(yīng)用于某些案件的關(guān)鍵原因。因此，司法解釋中的此項規(guī)定存在著很大的缺陷，需要通過立法解釋或者其他適當(dāng)?shù)耐緩竭M(jìn)行修改和完善，以走出司法實踐中在確定盜竊未遂行為的刑事責(zé)任時所存在的困境。
