建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理個人無照經(jīng)營施工行為的認(rèn)定要件
一、項目經(jīng)理的法律地位
項目經(jīng)理，是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。項目經(jīng)理是崗位職務(wù)，是企業(yè)的管理者，給予企業(yè)管理人員待遇，企業(yè)可實行具體的項目崗位工資和獎勵制度。
按照建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》[建建（1995）1號]規(guī)定，項目經(jīng)理在企業(yè)法定代表人授權(quán)范圍內(nèi)，行使以下管理權(quán)力：1、組織項目管理班子；2、以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與所承擔(dān)的工程項目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同；3、指揮工程項目建設(shè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，調(diào)配并管理進(jìn)入工程項目的人力、資金、物資、機(jī)械設(shè)備等生產(chǎn)要素；4、選擇施工作業(yè)隊伍；5、進(jìn)行合理的經(jīng)濟(jì)分配；6、企業(yè)法定代表人授予的其它管理權(quán)力。
二、項目施工管理承包、項目施工經(jīng)營承包的法律地位
㈠工程項目施工管理承包(俗稱為項目經(jīng)理項目承包)，是指項目經(jīng)理受建筑施工企業(yè)法定代表人的委托，對委托的工程項目施工行使組織項目管理班子、指揮工程項目生產(chǎn)經(jīng)營活動、調(diào)配和管理生產(chǎn)要素、選擇施工隊伍以及合理經(jīng)濟(jì)分配的企業(yè)內(nèi)部行政管理權(quán)，并實行項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制，由建筑施工企業(yè)對項目經(jīng)理實行項目崗位工資和獎勵的管理責(zé)任承包機(jī)制。
項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制，是指工程項目施工應(yīng)建立以項目經(jīng)理為首的生產(chǎn)經(jīng)營管理系統(tǒng)，實行項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制。項目經(jīng)理在工程項目施工中處于中心地位，對工程項目施工負(fù)有全面管理的責(zé)任。
㈡工程項目施工經(jīng)營承包，是指建筑經(jīng)營承包者按照《建筑法》、《合同法》的規(guī)定，由發(fā)包者（建設(shè)單位）發(fā)包施工項目、承包者進(jìn)行工程建設(shè)的工程項目施工經(jīng)營承包。承包者應(yīng)當(dāng)是有營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書的建筑施工企業(yè)。
㈢二者法律地位的不同點：（1）前者承包者（項目經(jīng)理）是崗位職務(wù)；后者承包者（建筑施工企業(yè)）是獨立承擔(dān)民事權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)實體。（2）前者的行為是企業(yè)的內(nèi)部管理行為；后者的行為是企業(yè)的外部法律行為。（3）前者承包者（項目經(jīng)理）的經(jīng)濟(jì)利益是項目崗位工資和獎勵；后者承包者（建筑施工企業(yè)）的經(jīng)濟(jì)利益是經(jīng)營利潤。（4）前者承包者不能以自己的名義對外發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系（包括：簽訂合同、生產(chǎn)資料所有權(quán)（使用權(quán)）關(guān)系、勞動關(guān)系、工程款結(jié)算、工程款投入、債權(quán)債務(wù)等），只有經(jīng)法定代表人的授權(quán)并在授權(quán)范圍內(nèi)以建筑施工企業(yè)的名義才能實施；而后者依法直接以自己的名義對外發(fā)生和實施。
由此可見，實行項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制絕不是"一腳踢"的工程項目經(jīng)營承包；更不是對工程項目施工利潤的直接分配；項目經(jīng)理是工程項目的管理者而不是工程項目的經(jīng)營者。同時，《建筑法》第26、28條規(guī)定了"禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位和個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以該企業(yè)的名義承攬工程"；"禁止將工程全部-轉(zhuǎn)包給他人"。
三、建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理無照施工經(jīng)營行為的認(rèn)定要件
建筑施工企業(yè)對工程項目施工的生產(chǎn)經(jīng)營管理實行項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制，是建立科學(xué)管理體系、健全管理責(zé)任機(jī)制的一項重要舉措。但在實踐中假借項目經(jīng)理項目承包管理之名，實為項目工程建筑無照施工經(jīng)營活動（即掛靠在建筑施工企業(yè)內(nèi)部，借用企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、銀行帳戶，以建筑施工企業(yè)的名義從事建筑施工經(jīng)營活動的個人行為）的情況大量存在。
所謂無照，是指沒有營業(yè)執(zhí)照（注：《營業(yè)執(zhí)照》是市場生產(chǎn)經(jīng)營者依法取得從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的主體資格和合法憑證）；所謂經(jīng)營行為，是指以盈利為目的交易活動，包括生產(chǎn)領(lǐng)域和流通領(lǐng)域。因此，無照經(jīng)營行為，它首先是一種以盈利為目的經(jīng)營行為；其次是必須依法辦理工商登記取得合法有效營業(yè)執(zhí)照而未取得，擅自從事經(jīng)營活動的行為；最后它是一種擾亂社會正常經(jīng)濟(jì)秩序依法應(yīng)當(dāng)受到懲處的行為。其主要表現(xiàn)形式有三：（1）使用失效營業(yè)執(zhí)照；（2）借用他人營業(yè)執(zhí)照；（3）未取得營業(yè)執(zhí)照。
對建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理無照施工經(jīng)營行為的，應(yīng)從以下要件予以認(rèn)定：
㈠ 生產(chǎn)資料所有權(quán)（使用）法律關(guān)系的認(rèn)定
建筑施工機(jī)械設(shè)備等生產(chǎn)資料所有權(quán)，是建筑施工企業(yè)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分。所有權(quán)包括占有權(quán)、處分權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)四個方面。
當(dāng)建筑施工生產(chǎn)經(jīng)營行為是企業(yè)行為時，生產(chǎn)資料使用人與所有人為同一人，一般情況下不產(chǎn)生收益權(quán)（即租金）或確需租
賃他人的生產(chǎn)資料則由建筑施工企業(yè)支付租金。但建筑施工經(jīng)營活動屬于項目經(jīng)理個人（簡稱個人，下同。）行為時，個人因無合法有效的營業(yè)執(zhí)照，只能借用建筑施工企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照以建筑施工企業(yè)的名義承攬工程項目組織施工經(jīng)營活動。在這種情形下：一方面是施工的生產(chǎn)資料（如鋼架、攪拌機(jī)、挖泥機(jī)等）歸建筑施工企業(yè)所有，與實際施工經(jīng)營的個人相分離；另一方面是個人因無必要的生產(chǎn)資料工具但又必須在施工中使用，因此只得向建筑施工企業(yè)租用，并支付租金。在實踐中有三種情形：
（1）個人自備簡陋的建筑施工機(jī)械設(shè)備，產(chǎn)權(quán)屬于個人所有，個人不需支付租金；
（2）個人向被掛靠的施工經(jīng)營企業(yè)租用自己沒有的或大型機(jī)械設(shè)備（如：鋼架、攪拌機(jī)、挖泥機(jī)等），這些設(shè)備的產(chǎn)權(quán)屬于建筑施工企業(yè)所有，由個人支付租金給企業(yè)；
（3）個人向被掛靠以外的其他企業(yè)（或他人）租用建筑機(jī)械設(shè)備的，亦由個人支付租金。
租金是二個或二個以上民事法律主體之間對物的有償租賃，并由承租人向出租人支付一定數(shù)額的報酬，它是利潤的組成部分。支付租金，其實質(zhì)是出租人對承租人利潤的瓜分。
由此可見，這種租賃關(guān)系在法律關(guān)系中確立了實際施工的個人是一個獨立的民事主體的法律關(guān)系。一般表現(xiàn)的證據(jù)有：《內(nèi)部承包合同》、租金發(fā)票收據(jù)、財會帳冊等。
㈡ 施工隊勞動力關(guān)系方面的法律認(rèn)定
建筑施工人員是建筑施工企業(yè)施工生產(chǎn)經(jīng)營的第一勞動力要素，施工人員的醫(yī)保、勞保、統(tǒng)籌保障按規(guī)定由建筑施工企業(yè)承擔(dān)或按比例承擔(dān)。
在實踐中：
（1）個人建筑施工生產(chǎn)經(jīng)營時，施工隊伍的人員都是由個人組建的，施工人員的工資、醫(yī)保、勞保、統(tǒng)籌保障都是由實際施工生產(chǎn)經(jīng)營的個人承擔(dān)（注：建筑施工企業(yè)下派到施工項目部的人員的工資亦由個人支付），與建筑施工企業(yè)無關(guān)；
（2）施工隊人員與建筑施工企業(yè)不簽訂任何勞動合同，與建筑施工企業(yè)沒有任何勞動關(guān)系。
這種勞動力使用的法律關(guān)系，表現(xiàn)在由項目部項目經(jīng)理（即承包者個人）與建筑施工企業(yè)簽訂的《內(nèi)部承包合同》約定中，如：施工人員在施工中發(fā)生人員傷亡的責(zé)任由承包方承擔(dān)一切責(zé)任，與建筑施工企業(yè)無關(guān)。這種約定違背了國家對企業(yè)勞動用工社會保障的法律規(guī)定。由此可見，實際建筑施工生產(chǎn)經(jīng)營的個人與施工人員發(fā)生了勞動關(guān)系，并成為獨立的法律主體。
㈢ 施工工程款結(jié)算及帶、墊資法律關(guān)系的認(rèn)定
工程款的收支兌取、帶（墊）資及工程款結(jié)算是認(rèn)定個人經(jīng)營行為要件的重要環(huán)節(jié)。
在實踐中：
（1）項目經(jīng)理個人私立帳戶或借用私人帳戶，用于建筑施工生產(chǎn)經(jīng)營活動；
（2）在建設(shè)單位工程款資金不到位時，個人直接帶資、墊資。其表現(xiàn)為二種形式：一是貨幣帶（墊）資，主要是支付施工人員的工資、工程質(zhì)量保證金等；二是實物帶資，主要是購買建筑施工材料等，并用此材料發(fā)票在結(jié)算中抵扣工程款。
（3）工程竣工后，建設(shè)單位所欠的工程尾差款、工程質(zhì)量保證金、工程質(zhì)量保修金由建筑施工企業(yè)收訖后轉(zhuǎn)支付給個人所有，或由項目經(jīng)理個人直接與建設(shè)單位結(jié)算歸己所有。
上述情況可以從建設(shè)單位、建筑施工企業(yè)、個人（承包人）三方工程款收支對帳明細(xì)表（時間、數(shù)額、款項用途）的法律事實；以及建筑施工企業(yè)與建設(shè)單位雙方簽訂的《施工合同》、建筑施工企業(yè)與個人簽訂的《內(nèi)部承包合同》條款履行的法律行為；和建設(shè)單位支付工程款與實際完成工程量的矛盾中加以認(rèn)定。由此可見，建筑施工企業(yè)是"中介載體"、實際施工的個人是處于獨立核算的民事法律主體的地位，是債權(quán)債務(wù)的實際承擔(dān)者。
㈣ 工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)民事責(zé)任法律關(guān)系的認(rèn)定
建筑施工是企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營行為，工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)是施工項目管理的重要內(nèi)容，企業(yè)必須對外承擔(dān)一切法律責(zé)任（包括經(jīng)濟(jì)責(zé)任），對企業(yè)內(nèi)部的責(zé)任人按照獎懲考核制度處罰或紀(jì)律處分并處，觸犯刑律的追究刑事責(zé)任。但在實踐中，個人建筑施工生產(chǎn)經(jīng)營的項目工程在《內(nèi)部承包合同》中一般都明確規(guī)定：
（1）工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)發(fā)生的事故以及返工、工期逾期等責(zé)任由承包方負(fù)責(zé)一切經(jīng)濟(jì)責(zé)任，與建筑施工企業(yè)無關(guān)；
（2）施工人員在施工中發(fā)生人員傷亡的責(zé)任由承包方承擔(dān)一切責(zé)任，與建筑施工企業(yè)無關(guān)。而上述規(guī)定的"與建筑施工企業(yè)無關(guān)"，由承包方個人直接對外負(fù)責(zé)一切經(jīng)濟(jì)責(zé)任的規(guī)定，其實質(zhì)使承包人成為獨立的民事法律責(zé)任承擔(dān)者。因此，這是構(gòu)成認(rèn)定的又一要件。
㈤ 工程項目施工經(jīng)營利潤分配法律關(guān)系的認(rèn)定
工程項目施工經(jīng)營利潤盈虧承擔(dān)者，亦就是工程項目施工的實際經(jīng)營者，這是確定誰經(jīng)營的主要核心和主要依據(jù)。在實踐中：建筑施工利潤分配反映在《內(nèi)部承包合同》的約定和實際履行中。
從雙方在《內(nèi)部承包合同》約定的主要經(jīng)濟(jì)權(quán)利義務(wù)看：
1、甲方（建筑施工企業(yè)）主要的經(jīng)濟(jì)權(quán)利是：按工程實際造價量向乙方收取"下浮費"或"管理費"；
2、乙方（項目部，實際是承包者個人）主要的經(jīng)濟(jì)義務(wù)是：承擔(dān)建筑施工經(jīng)營中的一切稅費。主要包括（1）一切施工機(jī)具及周轉(zhuǎn)材料乙方必須支付租賃費和墊費；（2）工程質(zhì)量、安全隱患問題其費用由乙方自理；（3）職工的病、傷、亡費用及醫(yī)藥費一律由乙方自理；甲方派駐工地的技術(shù)人員（負(fù)責(zé)工程技術(shù)、質(zhì)檢、資料等）的工資由乙方支付；（4）其他費用（外來人員暫住證費用、占道費、建筑市場施工管理費、噪聲費、營業(yè)稅等）
由乙方自負(fù)。
3、上述合同規(guī)定主要經(jīng)濟(jì)權(quán)利義務(wù)不平等性所反映的實質(zhì)是：甲方以收訖"管理費"或"下浮費"為前提，將工程項目"一腳踢"轉(zhuǎn)包給乙方施工經(jīng)營。
在實際資金流向操作中：①建設(shè)單位按《施工合同》將工程款分批劃入"甲方"；②"甲方"按《內(nèi)部承包合同》規(guī)定分批扣除相應(yīng)比例的"下浮費或管理費、稅金、上級主管部門管理費、'乙方'個人所得稅以及施工機(jī)械設(shè)備租賃費"等；③"甲方"將剩余的工程款項分批支付到"乙方"個人開設(shè)的私人帳戶上，用于工程施工經(jīng)營活動。在工程尚未竣工的施工過程中，在上述這樣的資金流程中，"甲方"總是將"下浮費"、"管理費"扣款在先，因此，"下浮費"、"管理費"絕不是利潤！
盡管在有的《內(nèi)部承包合同》中規(guī)定"乙方實行獨立核算、自負(fù)盈虧"，有的沒有明確規(guī)定利潤的歸屬，那么利潤盈虧的責(zé)任歸誰呢？從以下二點即可證明：（1）甲方只享有"下浮費"、"管理費"的收益權(quán)，不承擔(dān)任何稅費；（2）甲方收訖的工程款除按《內(nèi)部承包合同》規(guī)定扣留外，剩余部分由乙方用"工資、建筑材料及其他的正式統(tǒng)一發(fā)票沖抵"的形式掩蓋了利潤，同時，甲方的財務(wù)上沒有該工程施工利潤的反映。因此，利潤的實際占有者是"乙方"。由此可見，實際施工生產(chǎn)經(jīng)營的個人是工程項目利潤盈虧風(fēng)險責(zé)任的實際承擔(dān)者，這是最主要的民事法律責(zé)任的認(rèn)定要件。
㈥《內(nèi)部承包合同》是委托管理合同還是經(jīng)濟(jì)合同法律關(guān)系的認(rèn)定
按照建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第八條規(guī)定：項目經(jīng)理在承擔(dān)工程項目施工的管理過程中，應(yīng)當(dāng)按照建筑施工企業(yè)與建設(shè)單位簽訂的工程承包合同，與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業(yè)法定代表人授權(quán)范圍內(nèi)，行使以下管理權(quán)力。因此，建筑企業(yè)項目經(jīng)理與本企業(yè)法定代表人簽訂的《內(nèi)部承包合同》是項目管理合同。
但在實際操作中,項目經(jīng)理與建筑企業(yè)法定代表人簽訂的《內(nèi)部承包合同》卻演變?yōu)橐越?jīng)濟(jì)承包為主要內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)合同。如:我們查處蔣某某實施道路工程施工經(jīng)營活動中，蔣與我縣某市政公司簽訂的《內(nèi)部承包合同》規(guī)定：①蔣必須執(zhí)行市政公司與建設(shè)單位簽訂的工程承包合同和補(bǔ)充協(xié)議的各項條款；②施工期內(nèi)，一切施工機(jī)具及周轉(zhuǎn)材料一律由蔣自理，或由蔣向市政公司租賃并支付租金；③在施工中發(fā)生的質(zhì)量問題或安全隱患，由蔣承擔(dān)并支付費用；施工期內(nèi)發(fā)生職工的病、傷亡費用及醫(yī)藥費一律由蔣自理，在施工中發(fā)生的地方法規(guī)性收費，蔣必須按規(guī)定繳清；④施工期內(nèi)市政公司派駐工地人員的工資費用由蔣支付給市政公司；⑤蔣交納給市政公司一定的管理費用，并由市政公司代為扣繳營業(yè)稅和個人所得稅；⑥工程價款必須劃入市政公司帳戶，市政公司按工程款到位數(shù)扣除管理費、稅金及有關(guān)鋼管、模具租賃費后，一次性給蔣；⑦如建設(shè)方資金不到位，市政公司不負(fù)責(zé)墊付資金，由蔣自行解決資金缺口。
由此可見，這種以經(jīng)濟(jì)為主要內(nèi)容的《內(nèi)部承包合同》,其實質(zhì)是變相的經(jīng)濟(jì)合同,即證明了合同雙方是兩個獨立的民事主體法律關(guān)系。
㈦ 《施工合同》、《內(nèi)部承包合同》二者之間形式與內(nèi)容法律關(guān)系的認(rèn)定
（1）形式上的"合法性"。即施工項目都是以建筑施工企業(yè)的名義參與工程施工的招標(biāo)、《施工合同》的簽訂、辦理建設(shè)行政審批手續(xù)、指派項目經(jīng)理、工程項目的審計、工程款的結(jié)算；簽訂的《內(nèi)部承包合同》是按照建設(shè)行政主管部門規(guī)定的項目經(jīng)理責(zé)任制管理的形式來進(jìn)行操作，因此在表面形式上具有"合法性"。
（2）內(nèi)容上的"違法性"?！妒┕ず贤放c《內(nèi)部承包合同》的關(guān)系實質(zhì)是轉(zhuǎn)包關(guān)系。在實際履行中，《內(nèi)部承包合同》承接了《施工合同》的全部權(quán)利義務(wù)，而且建筑施工企業(yè)收取"管理費"后將《施工合同》的風(fēng)險責(zé)任全部轉(zhuǎn)嫁給項目經(jīng)理,，工程項目的利潤盈虧歸項目經(jīng)理，施工隊伍、施工生產(chǎn)經(jīng)營費用自理，據(jù)此，轉(zhuǎn)包關(guān)系的存在已是不爭的事實。究其主要原因是：有相當(dāng)一部分建筑施工企業(yè)、項目經(jīng)理，曲解建設(shè)行政主管部門設(shè)立的項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制和法律規(guī)定的承包制度，認(rèn)為"項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制就是項目經(jīng)理風(fēng)險承包制，即項目經(jīng)理個人承擔(dān)施工項目的一切風(fēng)險責(zé)任（包括工程質(zhì)量風(fēng)險、經(jīng)濟(jì)責(zé)任風(fēng)險、利潤盈虧風(fēng)險），建立工程盈利歸項目經(jīng)理個人所有、工程虧本由項目經(jīng)理個人承擔(dān)的風(fēng)險機(jī)制"。顯然，這種理解不符合建設(shè)行政主管部門設(shè)立項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制的本意，并與《建筑法》第26、28條規(guī)定不符。
（3）"合法性"與"違法性"所反映的核心是：建筑施工企業(yè)與項目經(jīng)理，用"合法"的形式合同掩蓋其"違法"的內(nèi)容實質(zhì)。通過這一要件的認(rèn)定將事物正本清源。
總之，上述七個方面要件相互聯(lián)系、相互依托，相互印證，構(gòu)成認(rèn)定的有機(jī)整體。從生產(chǎn)資料的個人投入、勞動關(guān)系的個人行為、工程款的個人投資、工程質(zhì)量安全生產(chǎn)的個人責(zé)任、項目利潤盈虧風(fēng)險的個人承擔(dān)、用《內(nèi)部承包合同》替代經(jīng)濟(jì)合同及施工合同的轉(zhuǎn)包這七個方面解剖，揭示了項目經(jīng)理個人以盈利為目的借用建筑施工企業(yè)的名義（即《營業(yè)執(zhí)照》）實施無照施工行為的實質(zhì)，而建筑施工企業(yè)實施轉(zhuǎn)包倒賣《施工合同》、出借《營業(yè)執(zhí)照》從中牟利的違法行為。
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