作者：鄧楚開
來源：厚啟刑辯
在金融服務(wù)不健全的經(jīng)濟環(huán)境下，正規(guī)金融往往難以為企業(yè)的發(fā)展提供有效服務(wù)。全國工商聯(lián)在不久前的調(diào)研中了解到，目前我國90%以上的中小企業(yè)無法從銀行獲得貸款。企業(yè)為了維持、擴大生產(chǎn)經(jīng)營，在得不到正規(guī)金融服務(wù)時，不少企業(yè)自行向社會籌集資金。向社會不特定對象吸收資金后用于企業(yè)合法的生產(chǎn)經(jīng)營對的行為，是否只要未經(jīng)批準且還本付息，就都構(gòu)成非法吸收公眾存款罪？按照《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”，是非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件要素之一。根據(jù)該解釋，未經(jīng)批準的向公眾吸收資金用于合法經(jīng)營的行為，也構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。這種解釋是否符合法律？
▼首先需厘清非法吸收公眾存款與非法集資的關(guān)系
非法吸收公眾存款罪是一種行政犯，其構(gòu)成要件中的“非法吸收公眾存款”首先是個行政法上的概念，其內(nèi)涵需要依據(jù)行政法來確定。國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條第1款第1、2項規(guī)定：“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資?！睋?jù)此規(guī)定，非法吸收公眾存款和非法集資并不是同一金融現(xiàn)象，而是并列的兩種性質(zhì)不同的非法金融活動。
同時，對于何謂非法吸收公眾存款，該辦法第4條第2款有明確規(guī)定：“前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動?！睆倪@些規(guī)定中，我們無法窺知非法吸收公眾存款與非法集資的具體區(qū)別，但有一點是確定的：非法吸收公眾存款中的“非法”，是指“未經(jīng)中國人民銀行批準”，而不是《非法集資刑事案件解釋》所規(guī)定的“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。
為貫徹實施國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，中國人民銀行于1999年1月27日發(fā)布了《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》，其中第1條規(guī)定：“非法集資是指單位或個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。它具有如下特點：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準，包括沒有批準權(quán)限的部門批準的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準的集資；（二）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；（三）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)?！?對比國務(wù)院辦法與央行通知，可以發(fā)現(xiàn)非法集資與非法吸收公眾存款的區(qū)別在于：非法吸收公眾存款是“未經(jīng)中國人民銀行批準”的向社會公眾吸收資金的行為，而非法集資的是“未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準”向社會公眾吸收資金的行為。可見，非法集資是非法吸收公眾存款的上位概念，非法吸收公眾存款是非法集資的一種特殊形式。而《非法集資刑事案件解釋》則恰恰將“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準”的非法集資行為規(guī)定為非法吸收公眾存款。
針對實踐中如何認定非法集資，中國人民銀行于2001年4月2日在《關(guān)于天津永基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司非法集資問題的批復(fù)》中指出：“根據(jù)1999年1月中國人民銀行發(fā)布的《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》(銀發(fā)[1999]41號)的規(guī)定，非法集資是指單位或個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。你分行轄內(nèi)天津永基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司采取向社會公眾出售房產(chǎn)，同時又約定包租所出售的房產(chǎn)，并承諾在一定期限后回購該房產(chǎn)的形式籌集資金，屬于向社會公眾籌集資金并承諾向出資人還本付息的非法集資行為?！备鶕?jù)這一通知，中國人民銀行認為，向社會公眾籌集資金不用于放貸而用于自身經(jīng)營的行為，是一種非法集資行為，而不是非法吸收公眾存款行為。
▼其次要確定“存款”的內(nèi)涵
從文字表述上看，非法吸收公眾存款與非法集資的區(qū)別在于，前者的對象是存款，后者的對象是資金，存款無疑也是一種資金，資金是存款的上位概念，存款是資金的下位概念。那么，在向社會公眾非法籌集的資金中，哪類資金屬于存款？存款是與貸款相對而言的，對于存款只有與貸款結(jié)合起來才能理解，只有暫存于金融機構(gòu)用于貸款的資金才能成為存款，不是用于貸款以賺取利息差的資金，只是一般的資金，而不能成為存款。這一結(jié)論，從前面對非法集資與非法吸收公眾存款概念的差異中也可推導(dǎo)出來，因為只有吸收資金用于貸款的行為，才需要中國人民銀行批準，中國人民銀行以外的其他行政機關(guān)只能批準普通的集資而不能批準吸收公眾存款。由此可見，非法向社會公眾籌集資金用于自身經(jīng)營，而不是用于放貸以賺取利息差的行為，只是普通的非法集資行為，而不是非法吸收公眾存款行為。
▼第三要對非法吸收公眾存款罪進行體系解釋
法律條文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義。在我國刑法中，第174條規(guī)定設(shè)立金融機構(gòu)罪、偽造、變造轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)許可證、批準文件罪，第175條規(guī)定高利轉(zhuǎn)貸罪，非法吸收公眾存款罪緊挨在這些犯罪之后。這些犯罪所侵害的法益都是銀行等金融機構(gòu)從事資本經(jīng)營的利益。而非法集資行為雖然也會破壞金融管理秩序，但不會侵犯銀行等金融機構(gòu)從事資本經(jīng)營的利益。因此，非法集資用于自身經(jīng)營的行為不會侵犯非法吸收公眾存款罪所保護的客體，不構(gòu)成該罪。
▼第四要從犯罪本質(zhì)角度來理解非法吸收公眾存款罪
犯罪的本質(zhì)特征在于具有應(yīng)處刑罰程度的社會危害性。企業(yè)通過向社會公眾吸收資金用于自身的合法經(jīng)營，是在我國金融服務(wù)不完善的情況下，企業(yè)為解決資金問題而采取的一種手段。雖然這種行為也具有一定的社會危害性，尤其是當(dāng)資金鏈條斷裂時，會影響社會的穩(wěn)定。但從整體上看，這種行為有利于經(jīng)濟發(fā)展，浙江等沿海省份的民營經(jīng)濟之所以能有今天的成就，民間集資這功不可沒。不僅如此，向社會公眾籌集資金與普通民間借貸的區(qū)別僅在于對象的不同。二者都是一種民間借貸關(guān)系，在法律性質(zhì)上沒有質(zhì)的區(qū)別，只是因為國家取締這種可能大量籌集資金的行為，這種行為才在行政法上具有了非法性，但這并不影響其民間借貸的屬性。在資金的籌集與運作領(lǐng)域，真正具有很大危害性、需要嚴厲打擊的并不是這種民間集資，而是高利貸?，F(xiàn)在對經(jīng)濟社會穩(wěn)定發(fā)展危害最大的，就是地下錢莊通過吸收公眾存款放高利貸的行為，很多企業(yè)和家庭就是被高利貸壓垮的。既然向公眾吸收資金用于合法經(jīng)營的行為，是在現(xiàn)行金融環(huán)境下利大于弊，而犯罪的本質(zhì)特征在于具有嚴重到應(yīng)受刑罰懲罰的社會危害性，那么這種行為顯然是不符合犯罪質(zhì)的規(guī)定性的。
通過對非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件的多種法律解釋，我們可以得出這樣的結(jié)論：面對非法吸收公眾存款罪這一行政犯，最高法院《非法集資刑事案件解釋》未能通過正確解讀相關(guān)金融法規(guī)以確定其構(gòu)成要件，而是突破國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》對非法吸收公眾存款的規(guī)定，將非法吸收公眾存款罪中的“非法”錯誤地界定為“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”，從而將非法吸收公眾存款與非集資混為一談。只有未經(jīng)中國人民銀行批準而向社會公眾籌集資金用于資本經(jīng)營的行為，才是非法吸收公眾存款行為，未經(jīng)批準向社會公眾籌集資金用于合法生產(chǎn)經(jīng)營的行為屬于非法集資，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
