在建設工程施工領(lǐng)域，承包人常會遇到這樣的問題：建設工程施工合同約定按照固定價格結(jié)算工程款，后在合同履行過程中發(fā)生種種情況和原因，比如設計變更、材料價格上漲、人工費上漲，承包人的風險增加，與發(fā)包人就合同價款發(fā)生爭議。在訴訟中，承包人稱，簽訂建設工程施工合同之時約定固定價格的條件已經(jīng)發(fā)生重大變化，如果繼續(xù)按原合同約定的固定價格進行結(jié)算，不但不能賺得利潤，甚至工程干完后還會賠本，不公平，要求調(diào)整合同價款；發(fā)包人稱，按照合同約定的固定價格已經(jīng)足夠，況且合同約定的條款是雙方的真實意思表示，所以不應調(diào)整。就此問題，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱施工合同解釋）第22條的規(guī)定，固定價格合同，除因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化可以調(diào)整價格外，一般是不再調(diào)整的。而近幾年，由于國內(nèi)外各種因素的影響，建筑市場材料價格、人工費波動異常、大幅上漲，導致了承包人的風險大大增加，承包人和發(fā)包人雙方利益嚴重失衡，特別是2007年材料價格瘋漲的時侯，很多施工企業(yè)幾乎破產(chǎn)，為了解決這一矛盾，各地政府紛紛出臺政策允許調(diào)整合同價款。那么，各地政府的做法是否與最高院的司法解釋相悖呢？其實，各地政府的做法蘊含著一個合同法理論——情勢變更原則，情勢變更原則要解決的法律問題，與施工合同解釋第22條的法理依據(jù)、適用范圍非常不同。情勢變更原則在我國立法上一直未被認可，直到
一、施工企業(yè)適用情勢變更原則的條件
建筑工程施工合同可分為固定價格合同、可調(diào)價格合同和成本加酬金合同，情勢變更原則僅適用于固定價格合同和可調(diào)價格合同中的固定價格部分，而可調(diào)價格和成本加酬金合同不能適用，其中原因不言自明。
根據(jù)合同法解釋（二）第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同格的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?/span> 適用情勢變更原則應當具備以下條件：須有情勢之變更，情勢變更須在法律行為成立后、債權(quán)關(guān)系消滅以前發(fā)生，情勢變更須為當事人所不能預見，情勢變更須因不可歸責于當事人之事由而發(fā)生，情勢變更導致明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的。以下逐一進行詳細解釋：
1.須有情勢之變更。情勢，理論上指法律行為成立當時為其行為環(huán)境或基礎(chǔ)的一切客觀事實。對于施工企業(yè)而言，情勢主要指材料市場、勞動力市場的變化。
變更，指為法律行為環(huán)境或基礎(chǔ)的客觀事實發(fā)生異常變動。這里的變更有個程度標準，這個標準就是依原合同效力會顯失公平或者說不能實現(xiàn)合同目的。就建設工程施工合同而言，理論上以工程成本作為衡量公平與否的主要標準，如果情勢變更僅僅是使承包人獲得的利益相對減少，但從成本分析仍可獲得經(jīng)濟利益的，此時是獲利多少的問題，不能認定為顯示公平；如果情勢變更僅僅引起工程某些部分的虧損（如因建筑材料價格上漲的虧損），而整個工程的造價仍有利潤，也不能認定為顯示公平，以上兩種情形就不能適用情勢變更原則調(diào)整合同價款，而仍應按合同約定的固定價格結(jié)算。實踐中的問題是，價格上漲到多少可以認定為顯示公平，可以適用情勢變更原則調(diào)整合同價款？目前，立法上尚無明文規(guī)定。有從業(yè)人士認為，材料上漲在3%—10%之間，都是可以承受的，如果超過10%還不調(diào)整，作為施工企業(yè)是很難消化的，如果低于3%即調(diào)整可能甲方不接受。當前實踐中的通常做法是，參照當?shù)刂鞴懿块T出臺的一些適時反映本地區(qū)情況的地方法規(guī)、政策和意見綜合考慮，而綜觀各個地方已出臺的規(guī)定，除了山東煙臺是15%，上海是按照人工費、材料費、機械采保費三項費用分別3%、5%、8%來確定的外，其余地方都規(guī)定材料上漲超過10%時可以據(jù)實調(diào)整，可見，當前各地主管部門一致的認識是以10%作為風險臨近點。在我們石家莊市，根據(jù)石家莊建設局關(guān)于進一步規(guī)范工程施工合同價款調(diào)整的通知（石建辦2008字53號）的規(guī)定，人工、材料、機械臺班單價上漲超過3%時，超過部分以差價形式調(diào)整合同價款。
2.情勢變更須在法律行為成立后、債權(quán)關(guān)系消滅以前發(fā)生。如果法律行為成立前發(fā)生情勢變更，那么該法律行為系以變更的情勢為環(huán)境，當然不發(fā)生情勢變更問題。即承包人和發(fā)包人簽訂建設工程施工合同之前，材料價格、人工費等已經(jīng)發(fā)生上漲，此時雙方都是明知的，是根據(jù)變化后的價格進行測算、簽訂合同，不是情勢變更問題。
3.情勢變更須為當事人所不能預見。如果簽訂建設工程施工合同之時，承包人得預見價格上漲的情勢，后果真發(fā)生價格上漲，此時屬于商業(yè)風險，應適用施工合同解釋第22條的規(guī)定，按照合同約定的固定價格進行結(jié)算。（在下文情勢變更與商業(yè)風險的區(qū)別一題中加以闡述。）
4.情勢變更須因不可歸責于當事人之事由而發(fā)生。情勢變更因可歸責于當事人之事由而發(fā)生的，有過失的當事人應承擔違約責任或者負擔該風險。承包人應當特別注意，情勢變更須不是因為工期違約責任、不是因為工期遲延而發(fā)生，建設工程施工合同的履行需經(jīng)歷一段較長時間，工程款的支付通常又采用進度款支付方式，如果因承包人自己原因?qū)е鹿て谕涎?、遭遇情勢變更的，就不能適用情勢變更原則加以救濟，承包人自己要承擔很大的風險和損失，所以承包人對履約過程的管理應當非常重視。
除了以上條件外，合同法解釋（二）第26條還規(guī)定，適用此條款應排除不可抗力和商業(yè)風險，所以正確區(qū)別情勢變更與不可抗力、商業(yè)風險，也是準確適用情勢變更原則的必要條件。
二、情勢變更原則與不可抗力、商業(yè)風險的區(qū)別
1.情勢變更與不可抗力的區(qū)別。
不可抗力的要件與情勢變更有相似之處，比如不可抗力也須在法律行為成立以前發(fā)生、須當事人不能預見、須不可歸責于當事人等。二者也有一定的區(qū)別：不可抗力造成的結(jié)果是合同不能履行，而情勢變更不必然導致合同無法履行，而是依原合同效力履行則顯失公平；不可抗力是法定免責事由，其法律效力是合同解除且無需承擔責任，適用情勢變更的法律效力是合同變更或者解除；發(fā)生不可抗力，應適用合同法的有關(guān)條款。
2.情勢變更與商業(yè)風險的區(qū)別。
商業(yè)風險和情勢變更可以從以下方面進行區(qū)別：商業(yè)風險是從事商業(yè)活動的固有風險，商業(yè)主體應當而且能夠預見，應當承擔此風險；情勢變更造成的風險是當事人締約時無法預見的、非市場系統(tǒng)固有的風險，是意外的風險。商業(yè)風險中，法律行為成立的環(huán)境或基礎(chǔ)沒有根本性變化，雖然可能引起履行困難、費用增加等問題，但不妨礙履行合同；情勢變更則導致合同的基礎(chǔ)發(fā)生根本性動搖，若依原合同效力則違背公平原則。由于商業(yè)風險是可預見的，遭遇此風險的商業(yè)主體存在過失；而情勢變更是不可預見的，不可歸責于當事人的。
論述到此，可以解答有人也許會提出的一個疑問，根據(jù)施工合同解釋第22條的規(guī)定，固定價格合同一般不再調(diào)整，而合同法解釋（二）第26條規(guī)定可以調(diào)整，二者是否矛盾？施工合同解釋第22條，就是限于商業(yè)風險范圍。在固定價格合同，承包人和發(fā)包人在合同中約定固定價格之結(jié)算方式，表明雙方對建設工程施工的風險是預知的，并且考慮到合同履行過程中引起價格變動的諸種因素，應尊重當事人的意思自治，此時以固定價格結(jié)算工程款的約定，屬于合同權(quán)利義務條款，對雙方當事人具有法律約束力，在沒有證據(jù)和事實推翻合同約定的情況下，應當按照合同約定執(zhí)行。而合同法解釋(二)第26條關(guān)于情勢變更原則的規(guī)定，有其嚴格的適用條件和程序。
三、調(diào)整價款實務中的幾個問題
1.在固定價格前提下，承包人和發(fā)包人對價格上漲沒有約定，或者明確約定無論發(fā)生何種變化都不再調(diào)整，此時，發(fā)生情勢變更，承包人仍可以通過適用情勢變更原則請求調(diào)整合同價款，原因在于情勢變更原則是法定原則，雙方當事人的約定不能排除法定原則的適用。
2.在固定價格基礎(chǔ)上，承包人和發(fā)包人還約定一定幅度內(nèi)的價格上漲的調(diào)整方式，如果價格的實際上漲幅度與約定可調(diào)幅度不一致，應如何處理？筆者認為，此時應根據(jù)價格的上漲幅度具體確定，如果價格的上漲幅度已達到當?shù)卣鞴懿块T規(guī)定的可調(diào)標準，那么承包人可以適用情勢變更原則請求調(diào)整合同價款，因為此時完全具備情勢變更原則的適用條件。如果價格的上漲幅度未達到當?shù)卣鞴懿块T規(guī)定的可調(diào)標準，仍應在當事人約定的可調(diào)幅度內(nèi)調(diào)整價款，而不應超越約定范圍調(diào)整合同價款。
3. 如何計算情勢變更后的調(diào)整數(shù)額？（以材差為例）
如何計算情勢變更后的調(diào)整數(shù)額，也就是材差確定的問題。材差確定有一個非常技術(shù)性的問題，即材料價格調(diào)整的基準價，有的地方叫基準期，二者差不多。就是說，原合同價格和變化的合同價格，以什么作為基準價，對這個問題有很多方法，比如以招標文件發(fā)行之日、投標截止日、合同簽訂日或者當月值等作為基準價，約定方式有的是以發(fā)出文件的這一天，有的是發(fā)出文件的這一個月，無論哪一種都一定要約定的能夠準確計算。建議盡可能以收到招標文件這一個月的政府定價為基準價，為什么呢？因為當施工企業(yè)收到招標文件的時候，對于項目和市場可以進行調(diào)研，招投標時間一般是20天到一個月，利用一個月時間能夠做出一定的判斷，時間是比較充裕的。如果以投標日期為基準日，就不容易判斷清楚，因為時間非常緊迫。再者就是價格確定，價格確定就是價差加上材料量的問題，相對來說比較簡單。
現(xiàn)舉案例予以說明：對鋼材、水泥以及特殊貴重材料價格由于情勢變更異常大幅度上漲或下降，在風險包干范圍內(nèi)上漲或下降幅度在10%以內(nèi)（含10%）的，其價差由承包人承擔或受益。上漲或下降幅度在10%以上的，超過10%部分的價差由發(fā)包人承擔或收益。發(fā)生的價差只計取差價和稅金，不計取其他費用。超過10%部分材料價差額的具體調(diào)整方法如下：
（1）當施工過程中上述材料上漲或下降幅度超過10%部分的價差按月平均調(diào)整。
（2）材料用量的確定，按當月經(jīng)核定實際完成合同工程量的的相應材料用量。
（3）材料差價的確定，以投標截止當月公布的《建設工程主要材料市場信息（綜合）價格》為“基期價”，計算差價當月的《建設工程主要材料市場信息（綜合）價格》為“報告期價”，材料上漲或下降差價調(diào)整公式=[（報告期價－基期價）÷基期價×100%－10%]×基期價。
（4）材料價差額的確定，材料價差額=材料差價×報告期材料用量×（1+稅率）。
4.關(guān)于合同的固定價格遇市場材料、人工價格異動而引起施工企業(yè)巨額虧損的問題，施工企業(yè)解決問題的幾種應對思路和對策：
（1）合同價格固定且同時承包價格風險的，要看合同條款中與價格風險承包相對應的，是否同時有預付款和風險費的相應約定，如合同并無預付款和風險費的相應約定，有理由要求認定在簽約時就顯失公平。
（2）合同價格固定且同時承包價格風險的，發(fā)包方也已給予預付款和風險費的，一看預付款的比例，按行業(yè)交易習慣通常應預付合同年度總價款的25%，如預付款已達到工程總價25%的，應認定風險責任已經(jīng)轉(zhuǎn)移，此前提下承包人一般不能提出顯失公平主張；二看風險費的比例，合同約定風險費只承擔約定比例風險的，價格異動未超過約定的風險比例，一般也不能再主張顯失公平。
（3）地方政府主管部門有關(guān)價格異動的調(diào)整規(guī)定可作為衡量顯失公平的標準。在現(xiàn)行法律、法規(guī)并無如何衡量顯失公平標準的情況下，參考“價格法”的三種價格性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定，作為政府指導價，地方政府主管部門有相應規(guī)定的，可要求對作為市場價的固定價格進行調(diào)整的依據(jù)。
（4）合同價格固定且同時包死價格波動風險（即風險費已含在總價中），看固定價格范圍內(nèi)事實上是否包含有風險費的組成，必要時可要求通過鑒定確認。
（5）根據(jù)案情或已過除斥期間不能認定顯失公平的，還有一項對策是看發(fā)包人是否違約，發(fā)包人是否按合同約定及時支付進度款，是否因發(fā)包人的原因逾期開工或工期延長，逾期開工或工期延長與價格異動有因果關(guān)系的，可參照《合同法》第63條、107條之規(guī)定，要求價格異動后果為違約所引起損失的組成部分，可要求由違約方承擔價格異動的相應責任。
（5）合同條款固定價格并對相應問題已作約定，由于價格異動造成承包人損失，承包人直接以相關(guān)約定有違公平原則要求解除合同的，因《合同法》第54、55條對此已有明確規(guī)定，以公平原則直接提出解約主張一般不會獲得支持。
四、情勢變更原則的效力和特殊程序
1. 情勢變更原則的效力。
理論上，情勢變更原則，以排除不公平結(jié)果為目的，所以其效力首先應維持已成立的法律關(guān)系，如果依此方法不足排除不公平結(jié)果時，才應終止法律關(guān)系。合同法解釋（二）第26條規(guī)定“結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除”， 法院在適用該條、在個案中認定發(fā)生何種效力時，應當遵循一定順序，如果合同變更能夠?qū)崿F(xiàn)公平調(diào)整雙方當事人利益的，就不應解除，只有“繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的”時，法院可以認定解除合同。盡管如此，情勢變更畢竟由法官自由裁量，所以為了恰當適用，最高人民法院做出了一項特殊程序規(guī)定。
2.情勢變更原則的特殊程序規(guī)定。
一旦法院認定情勢變更，對于當事人的利益影響會很大，特別是在當前正處于國際金融危機、經(jīng)濟敏感的情況下，司法實踐中正確適用第26條更顯重要。第26條的規(guī)定是原則性的，實際運用中伸縮性會很大，為了準確、謹慎適用情勢變更原則，最高人民法院在合同法解釋（二）發(fā)布后，就如何具體適用第26條發(fā)布了一個通知，即《關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》。該通知對法院適用情勢變更時有一項嚴格的程序規(guī)定，要求個案審判中確需適用情勢變更原則的，應當報高級人民法院審核，高級人民法院認為有必要時還要報請最高人民法院審核。
