在講《合同審查》時(shí)，我經(jīng)常講一點(diǎn)，各類合同都有一些業(yè)務(wù)知識(shí)點(diǎn)（包括法律知識(shí)點(diǎn)和業(yè)務(wù)習(xí)慣）。這些業(yè)務(wù)知識(shí)點(diǎn)往往也是合同審查的要點(diǎn)，把握了這些業(yè)務(wù)知識(shí)點(diǎn)才會(huì)真正地了解一類合同。
房屋租賃合同是常見的合同，包括住房租賃合同、辦公樓租賃合同、商業(yè)房屋租賃合同等，其中商業(yè)房屋的預(yù)租合同是比較復(fù)雜的一類?，F(xiàn)在的商業(yè)開發(fā)項(xiàng)目，基本都是邊建設(shè)、邊招商。所謂的預(yù)租合同，通常的理解就是在商場(chǎng)建設(shè)過程中出租人（開發(fā)商）與承租人（商戶）所簽訂的租賃合同。根據(jù)審查租賃合同的經(jīng)驗(yàn)，我把其中的一些業(yè)務(wù)知識(shí)點(diǎn)和個(gè)人經(jīng)驗(yàn)寫出來，供大家參考。
1、預(yù)租合同的效力
首先說明一點(diǎn)，預(yù)租合同并不是租賃意向書，不是預(yù)約合同，而是本約?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第五十三條規(guī)定，房屋租賃，是指房屋所有權(quán)人作為出租人將其房屋出租給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。依照這樣的規(guī)定，租賃房屋似乎是要有產(chǎn)權(quán)證的，以前的司法實(shí)踐中的確也有這么理解的。隨著這些年司法理念和實(shí)踐的變遷，關(guān)于合同效力的認(rèn)定也是一步步放寬了。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、最高院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條等規(guī)定，我們認(rèn)為預(yù)租合同并不因房屋尚在建設(shè)之中（沒有竣工驗(yàn)收、沒有產(chǎn)權(quán)證）而無(wú)效，但建設(shè)工程規(guī)劃許可證還是要有的。所以審查該類合同，除了看土地證，了解現(xiàn)場(chǎng)建設(shè)情況，還必須要看到建設(shè)工程規(guī)劃許可證。
2、交付標(biāo)準(zhǔn)
依照法律規(guī)定，建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格才可交付使用，但由于辦理開業(yè)手續(xù)等的需要，大部分項(xiàng)目租賃都是要求取得竣工驗(yàn)收備案證書。除此之外，對(duì)于商業(yè)房屋的公用部位裝修標(biāo)準(zhǔn)、商業(yè)房屋內(nèi)工程條件（給排水、供電、空調(diào)、消防、承重等），往往也是租賃雙方商談的重點(diǎn)。工程條件往往都是由工程部門確定，但律師也應(yīng)該有所了解，并能夠有所審查。
比如，每個(gè)項(xiàng)目的供電容量是限定的，如果要增容，往往是需要支付較高的增容費(fèi)用，如果承租人要求更高電容量，出租人律師應(yīng)提醒出租人向承租人收取一定費(fèi)用或提出其他條件。在約定交付標(biāo)準(zhǔn)的情況下，往往還會(huì)進(jìn)一步約定未能達(dá)到交付標(biāo)準(zhǔn)的處理辦法（包括承擔(dān)違約金或者解約等）。
3、租賃面積
租賃面積常使用建筑面積、使用面積兩種，但在預(yù)租合同之中，由于房屋尚在建造之中，不論何種面積，均屬于暫測(cè)面積。對(duì)此雙方可參照商品房預(yù)售中的做法，約定實(shí)測(cè)租賃面積與暫測(cè)租賃面積不同的處理方式，包括以租賃面積為基礎(chǔ)的計(jì)費(fèi)（如租金、物業(yè)費(fèi)等）也相應(yīng)調(diào)整，以及誤差超過約定幅度可解除合同等。
4、租賃（交付）期限
對(duì)于一般的房屋租賃合同而言，租賃期限條款通常比較簡(jiǎn)單，不用贅言。但預(yù)租的房屋是在建設(shè)之中，何時(shí)可以取得竣工驗(yàn)收備案證書，何時(shí)可以交付使用，往往只能是預(yù)估，而沒法準(zhǔn)確確定。但如果完全沒有準(zhǔn)確性的要求，對(duì)于承租人而言往往也不好安排，也是不公平的。所以預(yù)租合同往往要預(yù)估交付期限，同時(shí)約定提前或延后交付、租賃期限相應(yīng)調(diào)整的內(nèi)容，并據(jù)此約定出租人逾期交付、承租人逾期接收的違約責(zé)任。
5、租金
商業(yè)房屋租賃計(jì)租的方式主要有兩種，其一為按照租賃面積和固定單價(jià)計(jì)租（稱為固定租金），其二為按照承租人營(yíng)業(yè)額和扣點(diǎn)比例計(jì)租（稱為提成租金）。固定租金計(jì)租，大家比較熟悉，在此不贅。但提醒一點(diǎn)，商業(yè)租賃的租賃期限往往比較長(zhǎng)，由于通貨膨脹的因素，長(zhǎng)期租賃的固定租金一般要設(shè)定租金調(diào)整機(jī)制。
提成租金并不難理解，只是在操作過程中必須要注意如下一些細(xì)節(jié)問題，包括：
（1）營(yíng)業(yè)額的定義必須要準(zhǔn)確，包含哪些內(nèi)容，不包含哪些內(nèi)容（比如影院往往是以票房收入作為計(jì)租基數(shù)，其他銷售收入不列入其中），是否含流轉(zhuǎn)稅、所得稅等等，必須要明確。
（2）由于收銀方式多樣化（尤其是現(xiàn)在移動(dòng)支付興盛），承租人在賬外收款的事情也是不少的，因此如何確認(rèn)（監(jiān)控）營(yíng)業(yè)額就成了租賃合同談判、履行之中的一個(gè)十分重要的問題。出租人常用的防范措施包括接入統(tǒng)一收銀系統(tǒng)、設(shè)置監(jiān)控、進(jìn)行抽查、委托第三方審計(jì)等。
（3）無(wú)論如何監(jiān)控，但也還是可能存在營(yíng)業(yè)額數(shù)據(jù)作假的問題。通常站在出租人的立場(chǎng)，我們還會(huì)針對(duì)承租人的作假而約定嚴(yán)厲的違約條款。
6、物業(yè)費(fèi)和公用事業(yè)費(fèi)
物業(yè)費(fèi)本身沒有特別之處，但對(duì)于租期比較長(zhǎng)的商業(yè)租賃合同，需要考慮物業(yè)管理費(fèi)的調(diào)整條款。水、電等公用事業(yè)費(fèi)，則需要明確相關(guān)分?jǐn)?，尤其是電容費(fèi)的分?jǐn)?。?duì)于餐飲之類，還需要考慮餐廚垃圾清運(yùn)，隔油池清理等問題。
7、保證金
履約保證金的繳納、使用、退還，都是租賃合同常用的內(nèi)容，不用贅言。除了履約保證金外，一般還會(huì)有裝修保證金、經(jīng)營(yíng)性保證金。雖然相關(guān)規(guī)章和政策要求不得收取裝修保證金，但由于具有一定的合理性，實(shí)踐中一直是存在的。
8、稅費(fèi)
我一直說合同審查者一定要懂業(yè)務(wù)，其中很重要的業(yè)務(wù)就是稅費(fèi)。很多合同之中都會(huì)這么約定，“產(chǎn)生的稅費(fèi)由雙方依法各自承擔(dān)”，這樣約定本身沒有錯(cuò)。但這其中到底是哪些稅，稅率又是多少呢，就不是每個(gè)合同審查者都知曉的。如果不愿意滿足于“稅費(fèi)依法各自承擔(dān)”的層面，則必須要去好好了解租賃雙方的稅收。
就出租人（業(yè)主）而言，持有房屋及租賃的稅收有增值稅、房產(chǎn)稅（免租期亦有房產(chǎn)稅）、城鎮(zhèn)土地使用稅、所得稅、印花稅。就承租人而言，除了印花稅外，租賃本身并沒有稅收。但由于增值稅是屬于價(jià)外稅，為避免疑義，租賃合同中的租金、物業(yè)費(fèi)等，都應(yīng)該明確包含了增值稅。
9、裝修
商業(yè)房屋裝修除了考慮業(yè)主同意、消防報(bào)批之外，需要明確的是，在各種解約情形下承租人裝修的拆除及賠償或補(bǔ)償。另外，但對(duì)于長(zhǎng)期租賃合同，往往還需要考慮中期裝修問題。
10、開業(yè)運(yùn)營(yíng)
基于商場(chǎng)運(yùn)營(yíng)的特質(zhì)，租賃雙方都是要求統(tǒng)一開業(yè)。開業(yè)的一個(gè)重要條件就是商場(chǎng)開業(yè)率。雙方往往會(huì)約定開業(yè)率（通常為70%-80%），以及商場(chǎng)不能達(dá)到開業(yè)率時(shí)，承租人是否有開業(yè)的選擇權(quán)（承租人選擇開業(yè)的，往往會(huì)要求免租金、減免物業(yè)費(fèi)）。至于開業(yè)時(shí)間，雙方也會(huì)約定一個(gè)初步開業(yè)時(shí)間、合理的調(diào)整機(jī)制以及雙方逾期開業(yè)的違約責(zé)任。
商業(yè)運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)，諸如餐飲、影院的開業(yè)經(jīng)營(yíng)，必須辦理相應(yīng)的許可，出租人需要給予承租人必要的配合（提供相關(guān)材料）。雙方還會(huì)進(jìn)一步約定，無(wú)法辦理開業(yè)許可的責(zé)任問題。
開業(yè)運(yùn)營(yíng)之中，比較強(qiáng)勢(shì)的承租人還會(huì)要求約定，商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)慘淡時(shí)的減租、退租問題（俗稱“逃生條款”）。
由于商業(yè)經(jīng)營(yíng)落地的要求，承租人需在租賃房屋內(nèi)注冊(cè)經(jīng)營(yíng)實(shí)體（分公司或子公司），雙方往往會(huì)在合同中約定租賃合同主體的變更。對(duì)于出租人而言，租賃合同主體的變更，要注意不應(yīng)因此影響承租主體的償債能力，否則應(yīng)該增加擔(dān)保措施。
11、廣告和品牌
對(duì)于商戶而言，廣告和宣傳是非常重要的事情，所以通常會(huì)約定廣告位、招牌的位置、費(fèi)用，以及廣告發(fā)布等相關(guān)問題。
除了廣告問題，商業(yè)租賃合同中還會(huì)約定經(jīng)營(yíng)品牌問題，承租人保證合法使用品牌，且不得擅自更換經(jīng)營(yíng)品牌。租賃雙方也會(huì)要求相互尊重對(duì)方品牌的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
12、租賃限制
房屋在租賃之前發(fā)生查封或抵押，對(duì)于租賃而言屬于一種限制。在房屋被查封的情況下，承租人一般不會(huì)愿意簽訂租賃合同。但預(yù)租房屋有抵押則是常態(tài)，依照法律規(guī)定，抵押在先，對(duì)于承租人是不利的，所以在這種情況下，承租人往往會(huì)要求出租人提供抵押權(quán)人出具的同意房屋租賃承諾函。
13、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)
相比住宅、辦公，商業(yè)房屋損毀風(fēng)險(xiǎn)（比如火災(zāi)）要大一些，且責(zé)任方（往往是承租人）無(wú)力承擔(dān)責(zé)任。所以，出租人通常都會(huì)為商場(chǎng)購(gòu)買財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)（我們一般都建議客戶購(gòu)買）。
14、違約解除
所有的租賃合同都會(huì)涉及違約解除問題，商業(yè)預(yù)租合同也不例外。除了一般辦公樓宇所適用的違約解除條款之外，商業(yè)項(xiàng)目往往還會(huì)承租人擅自停業(yè)的解約條款。
除了違約解除條件之外，雙方關(guān)注的還有解除后的賠償，包括違約金以及損失問題。就損失而言，出租人主要關(guān)注原先免租期是否補(bǔ)繳租金、空關(guān)期的租金損失問題；承租人主要關(guān)注的裝修損失賠償（涉及折舊）、人員遣散、預(yù)期利潤(rùn)等。
15、房屋交還
不論是合同到期終止還是提前解除，都存在房屋交還的問題，包括：
（1）房屋交還的時(shí)間，往往給合理交還期限（不同于住宅）。
（2）交還狀態(tài)，是恢復(fù)原狀還是現(xiàn)狀交還。
（3）逾期交還房屋的責(zé)任，通常包括2倍以上租金的房屋占用費(fèi)，視為承租人放棄屋內(nèi)物品，以及出租人可以強(qiáng)行收回房屋等內(nèi)容。
（4）由于商業(yè)經(jīng)營(yíng)需要在本地注冊(cè)，在租賃合同終止后，承租人應(yīng)需將相關(guān)注冊(cè)（包括合同備案）予以注銷。為此，還應(yīng)約定承租人辦理注銷的時(shí)間、違約責(zé)任（包括但不限于逾期退還履約保證金）。
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