探望權制度起源于英美法系，后為各國立法所接受，用以調(diào)整離婚后父母與子女的相互交往關系。在世界許多國家的法律中都有關于探望權的規(guī)定，只是稱謂有所不同，有的稱為探視權，有的稱為交往權，我國稱為探望權。在我國，探望權是指父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方依法享有的、對未與其共同生活的子女進行會面和交往的權利。
（一）設立探望權制度的立法動因
1.探望權制度的設立是社會現(xiàn)實的需要
我國1950年和1980年兩部《婚姻法》中都沒有關于探望權的規(guī)定，對于離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方與子女的交往問題，實踐中主要由雙方自行協(xié)商解決，法律一般不予過問。當雙方協(xié)商無效或難以協(xié)商時，也無法求助于法律予以救濟。而隨著社會的發(fā)展、離婚率的持續(xù)上升，離異雙方在子女探望問題上的糾紛也日益增多。為了解決現(xiàn)實生活中的這類矛盾并使之有法可依，2001年修正后的《婚姻法》順應時代的需要，增設了有關探望權的規(guī)定，將夫妻離異后不直接撫養(yǎng)子女一方與子女的相互交往關系納入法律調(diào)控的范圍。
2.探望權制度的設立體現(xiàn)了法律對親子之間固有權利的尊重和維護
親子關系即父母子女關系，是一種自然血親關系，子女一經(jīng)出生便自然產(chǎn)生，除非一方死亡或子女被人收養(yǎng)，否則在任何情況下它都存在。這種關系既包括物質(zhì)上的撫養(yǎng)關系，也包括精神上的交往關系。當夫妻關系處于正常狀態(tài)，父母子女在同一個家庭里共同生活時，這兩種關系也便自然享有，正常進行，無需通過法律加以確認和調(diào)整。而當父母離異時，子女只能隨父或母一方生活，這才使人們在享受這一自然而然的權利時出現(xiàn)問題，遇到阻礙，需要通過法律來加以規(guī)范。但是法律的調(diào)整只是使這一自然權利法律化，以此表明法律對這一權利的尊重和維護，其作為自然權利的性質(zhì)并未根本改變。有鑒于此，“探望權不是產(chǎn)生于父母之間的協(xié)議，也不需要法院判決確認。只要直接撫養(yǎng)權一確定，探望權也同時成立，非撫養(yǎng)一方的父或母自動取得探望權”。[1]因此，任何影響探望權行使的行為都是違法的，任何剝奪其權利的做法都是非法的。
3.探望權制度的設立符合子女最大利益原則
探望權制度的設立，體現(xiàn)了法律對父母利益與子女利益的雙重維護，但“如何平衡父母探望的權利和促進子女身心健康發(fā)展，是探望權制度的關鍵”[2]。自20世紀60年代以來，世界各國在婚姻家庭的立法中十分關注對未成年人利益的維護，將是否符合子女的利益作為確定監(jiān)護權歸屬以及探望權的基本依據(jù)。[3]修正后的《婚姻法》增設探望權的規(guī)定，雖然也體現(xiàn)出法律對父母權益的關注，但“立法本意是為了子女身心得到更好的發(fā)展”，[4]也就是說，立法的落腳點在于子女利益的維護。設立探望權，使不直接撫養(yǎng)子女的父或母在離婚后仍然保持與子女的交往關系，可以適當減輕子女的家庭破碎感，有利于其身心健康成長。
（二）《婚姻法》對探望權的有關規(guī)定
現(xiàn)行《婚姻法》第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利?！睘榱吮ＷC探望權的實現(xiàn)，第48條還規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關……探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關個人和單位應負協(xié)助執(zhí)行的責任。”從以上規(guī)定可以看出，我國《婚姻法》有關探望權的規(guī)定主要涉及以下內(nèi)容：
1.探望權的行使主體
探望權只能由不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方享有，除父或母以外的其他親屬，如祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等，不能成為探望權的權利主體。[5]雖然這些親屬不是《婚姻法》所規(guī)定的探望權的主體，但法律并不禁止其進行探望。而直接撫養(yǎng)子女的一方則作為義務人，負有協(xié)助另一方行使權利的義務。這一義務的具體內(nèi)容《婚姻法》雖未指明，但根據(jù)探望權的含義，應包括：按雙方協(xié)議或判決確定的時間將子女交給對方；允許對方按確定的方式進行探望；在子女不愿探望而不直接撫養(yǎng)方又無不利于子女身心健康的情形時進行說服、引導；不在子女和探望方之間設置障礙，使對方無法探望或子女不愿接受對方探望；等等。
2.行使探望權的方式與時間
雖然不直接撫養(yǎng)方探望子女的權利源于其固有的親子身份關系，不存在確權的問題，但是在具體行使時，因為涉及直接撫養(yǎng)方與子女的利益，因此在探望的方式與時間的確定上必須顧及三方的利益，而不能由享有權利者自作主張。根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，“行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決”，確定探望的方式與時間的途徑有兩種：當事人協(xié)議和法院判決，而其中又以當事人的協(xié)議為優(yōu)先。協(xié)議優(yōu)先充分尊重了當事人的意思自治，有利于探望權在今后的順利行使；如當事人之間無法協(xié)議或協(xié)議不成時，則由人民法院判決確定。但是法院在作出判決前，也應注意聽取雙方的意見，尊重其意愿，在此前提下作出判決，否則將可能為以后的執(zhí)行埋下隱患。然而，無論是當事人協(xié)議抑或法院判決，在確定具體的探望方式、時間時，應根據(jù)符合“子女最大利益原則”作出安排。[6]
3.探望權的中止與恢復
探望權是不直接撫養(yǎng)子女一方的一項自然權利，又是其作為父或母的一項基本權利，因此，該項權利不被任意剝奪。但是，當父母的探望不利于子女身心健康時，法律可以暫時中止其探望權，待有關情形消除后，再予以恢復。[7]我國《婚姻法》規(guī)定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利?！?strong>根據(jù)這一條款的規(guī)定，探望權的中止與恢復應注意以下問題：
（1）中止探望權的法定事由。中止探望權行使的法定事由，《婚姻法》并未具體列舉，只是作了一個概括性的規(guī)定，即“不利于子女身心健康的”。在現(xiàn)實生活和司法實踐中，所謂“不利于子女身心健康”的情形，主要是指：探望權人患有嚴重傳染性疾病或者其他嚴重疾病，可能危及子女健康的；探望權人在行使探望權時對子女有侵權行為或者犯罪行為，損害子女利益的；探望權人濫用探望權，挑唆、損害被探望人與直接撫養(yǎng)方的關系等情形。
（2）中止探望權的請求權人。《婚姻法解釋（一）》第26條規(guī)定：“未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養(yǎng)、教育義務的法定監(jiān)護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求?！备鶕?jù)這一規(guī)定，中止探望權的請求權人包括：未成年子女本人、直接撫養(yǎng)子女的父或母，以及其他對未成年子女負擔撫養(yǎng)、教育義務的法定監(jiān)護人。
（3）中止探望權的程序。中止探望權是司法行為，非經(jīng)人民法院依法裁定，任何機關、任何人不得擅自中止不直接撫養(yǎng)方探望子女的權利。按照《婚姻法解釋（一）》第25條的規(guī)定，中止探望權的程序和步驟為：當事人在履行生效判決、裁定或者調(diào)解書的過程中，請求中止行使探望權的，人民法院在征詢雙方當事人意見后，認為需要中止行使探望權的，依法作出裁定。
（4）探望權的恢復。探望權的中止不同于終止，它只是暫時停止當事人的探望權，待中止的情形消失后，根據(jù)當事人的申請，人民法院將恢復其探望的權利。
4.探望權的強制執(zhí)行
強制執(zhí)行是人民法院依照法律規(guī)定的程序，運用國家強制力量，使已經(jīng)生效的民事法律文書的內(nèi)容得以實現(xiàn)的訴訟活動。為了保證探望權能夠得到順利實現(xiàn)，《婚姻法》規(guī)定了當義務人拒不執(zhí)行有關探望的判決或裁定時，人民法院可以依法強制執(zhí)行。但是探望權的強制執(zhí)行與不履行其他民事判決、裁定的強制執(zhí)行是有區(qū)別的，為了避免執(zhí)行中的誤解，《婚姻法解釋（一）》第32條明確了探望權中的強制執(zhí)行是指“對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執(zhí)行”，以免影響子女的身心健康。[8]
