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作者：董彬，杭州市檢察院

作為《刑法》修正案（十一）后新增的罪名，危險作業(yè)罪首次將尚未造成后果，但具有現(xiàn)實危險性的行為納入司法機關(guān)刑事打擊視野。然而作為刑法理論中的“具體危險犯”，如何判斷危險作業(yè)行為的“現(xiàn)實危險”卻存在較大爭議。

一、當前“現(xiàn)實危險”的判斷標準

在確定危險作業(yè)罪中“現(xiàn)實危險”的判斷標準的問題上，當前存在兩種截然不同的觀點。

第一種觀點認為，危險作業(yè)罪的“現(xiàn)實危險”適用“千鈞一發(fā)”標準，該觀點在法學界有一定影響力。該觀點的具體立場是，只有危險狀態(tài)向重大安全生產(chǎn)事故的轉(zhuǎn)化已經(jīng)具備充分條件，或者已經(jīng)出現(xiàn)重大現(xiàn)實危險的初步跡象（比如出現(xiàn)重大險情，或者出現(xiàn)了“冒頂”“滲漏”等“小事故”），且存在初步跡象向“大事故”轉(zhuǎn)換的可能性的情況下，方可認為符合危險作業(yè)罪中的“現(xiàn)實危險性”要求。

第二種觀點認為，危險作業(yè)罪的“現(xiàn)實危險”適用“第三方”評價標準，目前大多數(shù)都司法實踐適用該標準。該觀點的具體立場是，“現(xiàn)實危險性”需要專業(yè)評價，這種認定條件和能力是司法人員所缺乏的。故應當由司法機關(guān)以外的第三方專業(yè)機構(gòu)或?qū)＜疫M行客觀、中立的判斷。如果經(jīng)第三方判斷，認為危險作業(yè)行為存在轉(zhuǎn)換為重大事故可能性的，即認可符合行為存在“現(xiàn)實危險”。

二、對當前判斷標準的評價

上述兩種不同的判斷方法從判斷主體、判斷體系及判斷結(jié)果上均可謂爭鋒相對，對行為的定性均會產(chǎn)生決定性的影響。

（一）危險作業(yè)罪不宜適用“千鈞一發(fā)”標準

從危險作業(yè)罪的構(gòu)成要件和其所處的危害公共安全的犯罪體系看，當前不具備適用“千鈞一發(fā)”標準的實踐前提。

第一、該標準將導致危險作業(yè)罪的處罰范圍不當縮小。危險作業(yè)罪是故意犯罪，明知違反規(guī)范尚要進行，對行為后果通常持放任態(tài)度（需要證據(jù)證明，下文將進一步說明）。同時作為危害公共安全的犯罪，危險作業(yè)罪也是刑期在一年以下的輕罪。危害公共安全的犯罪有放火、爆炸、決水、破壞交通工具等罪，還有以危險方法危害公共安全罪作為兜底，即使沒有造成后果，其刑罰也在三年以上，如果其危險性已經(jīng)達到“千鈞一發(fā)”的程度，宜考慮認定為上述重罪，而非認定為危險作業(yè)罪，這將明顯影響危險作業(yè)罪的適用范圍和立法效果。從“以刑制罪”的角度看，也不符合罪刑相適應原則。

第二、該判斷標準本身較為模糊。在現(xiàn)實生活中，司法人員不是應急管理的專家，如何判斷這種現(xiàn)實危險已經(jīng)達到“千鈞一發(fā)”很難。特別是，當前危險作業(yè)犯罪主要集中在?；穬Υ骖I(lǐng)域。無事時，這些易燃、易爆物品可能放置多年也不會發(fā)生實際危害后果，無論如何達不到“千鈞一發(fā)”的標準，就算在發(fā)生事故的前一刻，也絕不會出現(xiàn)“冒頂”“滲漏”等小事故。要將危險的認定后置在發(fā)生事故前極其限縮的范圍，司法人員往往無所適從。

第三、該標準不符合當前的刑事政策。在風險社會中，事故風險是重要的組成部分，在作業(yè)過程中如果有危險而不糾正，往往會釀成大禍，形成“一發(fā)千鈞”、難以承擔的危害后果，給人民群眾的生命財產(chǎn)安全造成了重大損失。因此，將“千鈞一發(fā)”作為危險作業(yè)罪的司法判斷標準，可能會導致部分危險作業(yè)行為由于未被及時查處而產(chǎn)生實害，這不符合當前倡導的積極預防型社會治理模式。

（二）“第三方”評價標準的缺陷

如上所述，在當前許多司法實踐中，司法機關(guān)將認定“現(xiàn)實危險性”的責任移交給了第三方評估機構(gòu)，這樣的做法也存在一定缺陷。

第一、判斷標準存在一定問題。危險作業(yè)罪中的“現(xiàn)實危險性”是刑事司法判斷而非第三方評估機構(gòu)所做的行政活動意義上的危險判斷。司法人員的獨立判斷，在違反形式要求的基礎(chǔ)上進行刑事審查，這是實質(zhì)刑法觀的基本立場。

第二、“第三方”評價的客觀性容易遭受質(zhì)疑。當前，作為“現(xiàn)實危險”評價的“第三方”主要為行政監(jiān)管機關(guān)應急管理局聘請，主要為應急管理部門內(nèi)部的專家，并由應急管理部門或與其具有密切聯(lián)系的機構(gòu)出具，由行政監(jiān)管部門、處罰部門出局評價結(jié)論，在實際辦案中常常受到行為人和辯護人的質(zhì)疑。

第三、“第三方”評價標準容易導致刑事打擊過于靠前。如果將現(xiàn)實生活中的所有違反法規(guī)的危險作業(yè)行為進行評價，第三方都能得出具有“現(xiàn)實危險”的結(jié)論，則導致過去應當接受行政處罰的行為，都有可能以危險作業(yè)罪中的第三種行為模式進行刑事處罰，這顯然使得許多原來應當交由行政處罰的行為被認定為犯罪。

三、實踐中“現(xiàn)實危險”的判斷方案

在實踐中判斷危險作業(yè)罪中的“現(xiàn)實危險”，應當秉持如下司法理念，從而作出審慎判斷：一是危險作業(yè)罪是輕罪，但與行政處罰仍有天壤之別。二是刑事打擊應是行政處罰的后置保障，但危險作業(yè)罪體現(xiàn)的是積極預防，防患未然的立法理念。三是“現(xiàn)實危險”的認定有其專業(yè)性，但司法人員應當對構(gòu)成要件進行獨立判斷。

有鑒于此，司法人員在判斷“現(xiàn)實危險”時的具體判斷方案，建議包括如下內(nèi)容：

第一、對于危險作業(yè)罪中規(guī)定的第三種行為模式（當前以危險作業(yè)罪進行定罪處罰的，集中于該罪第三種行為模式），在沒有出現(xiàn)上述可能轉(zhuǎn)換為大事故的重大險情（即已經(jīng)“千鈞一發(fā)”）的前提下，要認可行為具有“現(xiàn)實危險”的前提，是該行為曾經(jīng)遭受行政監(jiān)管單位的整改、糾正或處罰，但該行為仍然繼續(xù)。易言之，在“千鈞一發(fā)”標準外要認定具有現(xiàn)實危險性的前提，是行政處罰已經(jīng)前置而未執(zhí)行。這主要有以下考慮：一是刑事打擊后置于行政處罰，體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則，避免了打擊范圍過廣；二是與本罪第二種行為模式相互協(xié)調(diào)，體現(xiàn)了罪刑一致原則；三是從主觀上，經(jīng)行政處罰后仍不收手，繼續(xù)從事危險的生產(chǎn)、儲存、開采等活動，體現(xiàn)了行為人對公共安全的漠視，可考慮推定其具有放任的間接故意。

第二、需要有“第三方”的評價報告作為認定行為是否具有“現(xiàn)實危險”的重要參考。不可否認，“現(xiàn)實危險”的認定是一個十分專業(yè)的問題，即使辦案的司法人員具有跨學科的專業(yè)知識，也不足以應對千奇百怪的作業(yè)方式。因此，“第三方”的評價意見類似于交通肇事罪中的《責任認定書》，雖為行政機關(guān)等出具，但對案件辦理具有重要的參考意義。需要指出的是，這里的“第三方”評價意見需要作出一定的規(guī)范。一是要體現(xiàn)客觀性、公正性，不宜由查處違法行為的行政單位或偵查機關(guān)及其下屬部門出具相關(guān)報告，建議由相對高層級的研究單位出具評價報告。二是要在報告中充分說明，評價行為具有現(xiàn)實危險性的依據(jù)，以利于涉案人員對報告提出質(zhì)疑和司法人員對評價報告的審查。

第三、司法人員仍然需要進行獨立判斷。此處所指的司法人員獨立判斷，是建立在“第三方”評價意見的基礎(chǔ)上的審查與判斷。辦理此類案件的司法人員，建議前往現(xiàn)場實地進行復勘，復核“第三方”評價的合理性、真實性。一是以通識判斷，考慮這種危險源是否真實存在。比如，行為人在不具備儲存條件的倉庫放置了數(shù)瓶用合格鋼瓶儲存的液用氧氣，該行為雖然違反《危險化學品安全管理條例》，但常識告訴我們，在醫(yī)院大樓內(nèi)，也難免放置、使用上述物品，且危險性決不低于上述倉庫，故該行為的危險源本身達不到危害公共安全的標準，也不能認定為危險作業(yè)罪。二是要觀察環(huán)境，判斷上述危險源是否能直接導致公共安全收到較大影響。比如，行為人生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存的發(fā)生地為相對僻靜、偏遠的地區(qū)，該行為通常也不足以造成對公共安全的影響。

來源：《檢察日報》2022年3月29日

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