上市公司并購重組漫談：上市公司國有股權變動管理（下）（作者：沈春暉）
《上市公司并購重組漫談：上市公司國有股權變動管理（上）》介紹了上市公司國有股權變動管理的規(guī)則體系和納入監(jiān)管的國有股東范圍，《上市公司國有股權變動管理（中）》開始具體介紹上市公司國有股權變動的方式及其監(jiān)管，首先介紹的是國有股東減持所持上市公司股份的六種方式（通過證券交易系統(tǒng)轉(zhuǎn)讓、公開征集轉(zhuǎn)讓、非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓、無償劃轉(zhuǎn)、間接轉(zhuǎn)讓、國有股東發(fā)行可交換公司債券）。本篇繼續(xù)介紹其它國有股權變動方式，包括上市公司國有股東增持（國有股東受讓上市公司股份）、國有股東所控股上市公司吸收合并和發(fā)行股份、國有股東與上市公司進行資產(chǎn)重組等。
四、國有股東受讓上市公司股份
1、何為國有股東受讓上市公司股份
國有股東受讓上市公司股份，也就是國有股東增持上市公司股份，具體包括通過證券交易系統(tǒng)增持（即二級市場增持，包括通過競價交易系統(tǒng)和大宗交易系統(tǒng)所進行的增持）、協(xié)議受讓、間接受讓、要約收購上市公司股份和認購上市公司發(fā)行股票等方式。
2、36號令的相關規(guī)定
國有股東受讓上市公司股份屬于通過證券交易系統(tǒng)增持、協(xié)議受讓、認購上市公司發(fā)行股票等未導致上市公司控股權轉(zhuǎn)移的，由國家出資企業(yè)審核批準，其他情形由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構審核批準。
國家出資企業(yè)、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準國有股東受讓上市公司股份時，應當審核以下文件：（一）國有股東受讓上市公司股份的內(nèi)部決策文件；（二）國有股東受讓上市公司股份方案，內(nèi)容包括但不限于：國有股東及上市公司的基本情況、主要財務數(shù)據(jù)、價格上限及確定依據(jù)、數(shù)量及受讓時限等；（三）可行性研究報告；（四）股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議（適用于協(xié)議受讓的）、產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓或增資擴股協(xié)議（適用于間接受讓的）；（五）財務顧問出具的盡職調(diào)查報告和上市公司估值報告（適用于取得控股權的）；（六）律師事務所出具的法律意見書；（七）國家出資企業(yè)、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構認為必要的其他文件。
國有股東將其持有的可轉(zhuǎn)換公司債券或可交換公司債券轉(zhuǎn)換、交換成上市公司股票的，通過司法機關強制執(zhí)行手續(xù)取得上市公司股份的，按照相關法律、行政法規(guī)及規(guī)章制度的規(guī)定辦理，并在上述行為完成后10個工作日內(nèi)將相關情況通過管理信息系統(tǒng)按程序報告國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構。
36號令沒有專門對國有股東受讓上市公司股份的定價進行規(guī)定，需要遵守其在36號令總則中確立的原則性規(guī)定：上市公司國有股權變動應當根據(jù)證券市場公開交易價格、可比公司股票交易價格、每股凈資產(chǎn)值等因素合理定價。
3、36號令與109號的適用
在36號文實施前，國務院國資委專門頒布了《國有單位受讓上市公司股份管理暫行規(guī)定》（國資發(fā)產(chǎn)權[2007]109號）（109號文）規(guī)范國有單位受讓上市公司股份行為。由于109號文并沒有被廢止，按照新法優(yōu)于舊法的原則，應該優(yōu)先適用36號令。36號令沒有規(guī)范的內(nèi)容，應該適用109號文。
兩者的一個明顯區(qū)別是對通過二級市場增持股份行為的監(jiān)管方式不同。109號文規(guī)定：國有單位在一個會計年度內(nèi)通過證券交易所的證券交易系統(tǒng)累計凈受讓上市公司的股份（所受讓的股份扣除所出讓的股份的余額）未達到上市公司總股本5%的，由國有單位按內(nèi)部管理程序決策，并在每年1月31日前將其上年度通過證券交易系統(tǒng)受讓上市公司股份的情況報省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構備案；達到或超過上市公司總股本5%的，國有單位應將其受讓上市公司股份的方案事前報省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構備案后方可組織實施。
也就是說，其是以總股本5%為分界線，1年內(nèi)累計凈受讓未達到總股本的5%的自主決策，并報國資委備案。1年內(nèi)累計凈受讓達到或超過總股本的5%的，一概報送國務院國資委（央企）或省級國資委（地方國企）事先備案可研報告，方可按方案增持。
36號令項下，則是基于是否導致控制權轉(zhuǎn)移，由國家出資企業(yè)審核批準或者報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構審核批準。相比較而言，36號令賦予了國有股東通過二級市場增持上市公司的更多自主權。
五、國有股東所控股上市公司吸收合并、發(fā)行證券
（一） 國有股東所控股上市公司吸收合并
國有股東所控股上市公司吸收合并，是指國有控股上市公司之間或國有控股上市公司與非國有控股上市公司之間的吸收合并。
36號令首次對對國有控股上市公司的吸收合并專門提出了相關規(guī)范要求，包括應當聘請財務顧問、換股價格的確定原則、審批程序與文件要求等。具體規(guī)定包括：
國有股東所控股上市公司應當聘請財務顧問，對吸收合并的雙方進行盡職調(diào)查和內(nèi)部核查，并出具專業(yè)意見。
國有股東應指導上市公司根據(jù)股票交易價格，并參考可比交易案例，合理確定上市公司換股價格。
國有股東應當在上市公司董事會審議吸收合并方案前，將該方案報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構審核批準。
國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準國有股東所控股上市公司吸收合并時，應當審核以下文件：國家出資企業(yè)、國有股東的內(nèi)部決策文件；國有股東所控股上市公司吸收合并的方案，內(nèi)容包括但不限于：國有控股股東及上市公司基本情況、換股價格的確定依據(jù)、現(xiàn)金選擇權安排、吸收合并后的股權結構、債務處置、職工安置、市場應對預案等；可行性研究報告；律師事務所出具的法律意見書；國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構認為必要的其他文件。
（二） 國有股東所控股上市公司發(fā)行證券
國有股東所控股上市公司發(fā)行證券包括上市公司采用公開方式向原股東配售股份（即“配股”）、向不特定對象公開募集股份（即“公開發(fā)行”）、采用非公開方式向特定對象發(fā)行股份（即“非公開發(fā)行”）以及發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券（即“轉(zhuǎn)債”）等行為。這是對國有股東所控股上市公司股權再融資行為的規(guī)范。
國有股東所控股上市公司發(fā)行證券，應當在股東大會召開前取得批準。國有股東所控股上市公司所發(fā)行證券，未導致其持股比例低于合理持股比例的，由國家出資企業(yè)審核批準，其他情形報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構審核批準。
國家出資企業(yè)、國有資產(chǎn)監(jiān)管機構批準國有股東所控股上市公司發(fā)行證券時，應當審核以下文件：上市公司董事會決議；國有股東所控股上市公司發(fā)行證券的方案，內(nèi)容包括但不限于：相關國有股東、上市公司基本情況，發(fā)行方式、數(shù)量、價格，募集資金用途，對國有股東控股地位影響的分析，發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券的風險評估論證情況、償本付息及應對債務風險的具體方案等；可行性研究報告；律師事務所出具的法律意見書；國家出資企業(yè)、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構認為必要的其他文件。
2009年國務院國資委曾發(fā)布《關于規(guī)范上市公司國有股東發(fā)行可交換公司債券及國有控股上市公司發(fā)行證券有關事項的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權[2009]125號）（125號）。雖然125號并沒有被36號令廢止，但應該優(yōu)先適用36號令。兩者的主要區(qū)別在于審核程序。根據(jù)125號文，國有股東所控股上市公司發(fā)行證券均需要國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構審核。其第10條規(guī)定，國有控股股東應當在上市公司董事會審議通過證券發(fā)行方案后，按照規(guī)定程序在上市公司股東大會召開前不少于20個工作日，將該方案逐級報省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構審核。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構在上市公司相關股東大會召開前5個工作日出具批復意見。而36號令則是按本次發(fā)行后國有股東持股比例是否低于合理持股比例的由國家出資企業(yè)或者國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構審核批準。
六、國有股東與上市公司進行資產(chǎn)重組
國有股東與上市公司進行資產(chǎn)重組是指國有股東向上市公司注入、購買或置換資產(chǎn)并涉及國有股東所持上市公司股份發(fā)生變化的情形。
國有股東就資產(chǎn)重組事項進行內(nèi)部決策后，應書面通知上市公司，由上市公司依法披露，并申請股票停牌。在上市公司董事會審議資產(chǎn)重組方案前，應當將可行性研究報告報國家出資企業(yè)、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構預審核，并由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構通過管理信息系統(tǒng)出具意見。
國有股東與上市公司進行資產(chǎn)重組方案經(jīng)上市公司董事會審議通過后，應當在上市公司股東大會召開前獲得相應批準。國有股東與所控股上市公司進行資產(chǎn)重組，不屬于中國證監(jiān)會規(guī)定的重大資產(chǎn)重組范圍的事項，由國家出資企業(yè)審核批準，其他情形由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構審核批準。
國家出資企業(yè)、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準國有股東與上市公司進行資產(chǎn)重組時，應當審核以下文件：國有股東決策文件和上市公司董事會決議；資產(chǎn)重組的方案，內(nèi)容包括但不限于：資產(chǎn)重組的原因及目的，涉及標的資產(chǎn)范圍、業(yè)務情況及近三年損益情況、未來盈利預測及其依據(jù)，相關資產(chǎn)作價的說明，資產(chǎn)重組對國有股東及上市公司權益、盈利水平和未來發(fā)展的影響等；資產(chǎn)重組涉及相關資產(chǎn)的評估備案表或核準文件；律師事務所出具的法律意見書；國家出資企業(yè)、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構認為必要的其他文件。
國有股東參股的非上市企業(yè)參與非國有控股上市公司的資產(chǎn)重組事項由國家出資企業(yè)按照內(nèi)部決策程序自主決定。
SS股東與上市公司進行資產(chǎn)重組，價格方面，涉及上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)的，新股發(fā)行價格按照證監(jiān)會重大資產(chǎn)重組辦法確定；程序方面，在上市公司董事會之前，應取得SS集團母公司或省級或國務院國資委預審批復；在董事會之后且在股東大會召開之前，應取得集團母公司或省級或國務院國資委正式批復。
七、上市公司國有股權變動管理的級別管轄
在前文中實際已經(jīng)將各種股權變動管理的審核批準級別管轄方式進行了說明，在此再次進行一次匯總總結。
根據(jù)36號令，上市公司國有股權變動的監(jiān)管主要區(qū)分如下幾種級別管轄：
1、國務院國資委管轄央企類上市公司國有股權變動；
2、省級國資委管轄地方上市公司國有股權變動。省級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構報經(jīng)省級人民政府同意，可以將地市級以下有關上市公司國有股權變動的監(jiān)督管理交由地市級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構負責。
此外，上市公司國有股權變動涉及政府社會公共管理事項的，應當依法報政府有關部門審核。受讓方為境外投資者的，應當符合外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄或負面清單管理的要求，以及外商投資安全審查的規(guī)定，涉及該類情形的，各審核主體在接到相關申請后，應就轉(zhuǎn)讓行為是否符合吸收外商投資政策向同級商務部門征求意見，具體申報程序由省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構商同級商務部門按《關于上市公司國有股向外國投資者及外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)讓申報程序有關問題的通知》（商資字〔2004〕1號）確定的原則制定。按照法律、行政法規(guī)和本級人民政府有關規(guī)定，須經(jīng)本級人民政府批準的上市公司國有股權變動事項，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構應當履行報批程序。
3、國家出資企業(yè)（指國有股東或其集團母公司）決策可以決策以下事項，并通過國資信息系統(tǒng)報國資委備案：1）國有股東通過證券交易系統(tǒng)轉(zhuǎn)讓，且在合理比例或數(shù)量范圍內(nèi)；2）在本企業(yè)集團內(nèi)部進行的無償劃轉(zhuǎn)；3）在本企業(yè)集團內(nèi)部進行的非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓；4）國有控股上市公司的國有股東，公開征集轉(zhuǎn)讓且未導致持股比例低于“合理持股比例”；5）國有控股上市公司的國有股東，發(fā)行可交換公司債券EB且未導致持股比例低于“合理持股比例”；6）國有股東所控股上市公司發(fā)行證券且未導致持股比例低于“合理持股比例”；7）國有參股上市公司的國有股東公開征集轉(zhuǎn)讓；8）國有參股上市公司的國有股東發(fā)行可交換公司債券EB；9）國有股東通過證券交易系統(tǒng)增持、協(xié)議受讓、認購上市公司發(fā)行股票等未導致上市公司控股權轉(zhuǎn)移的事項；10）國有股東與所控股上市公司進行資產(chǎn)重組，不屬于中國證監(jiān)會規(guī)定的重大資產(chǎn)重組范圍的事項。
國有控股股東的合理持股比例（與國有控股股東屬于同一控制人的，其所持股份的比例應合并計算）由國家出資企業(yè)研究確定，并報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構備案。
八、上市公司國有股權變動中需要聘請中介機構的情況
36號令明確要求在下列涉及控制權變動的情形，必須聘請財務顧問進行盡職調(diào)查并發(fā)表核查意見：1）導致控制權轉(zhuǎn)移的公開征集轉(zhuǎn)讓；2）導致控制權轉(zhuǎn)移的非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓；3）導致控制權轉(zhuǎn)移的間接轉(zhuǎn)讓；4） 國有股東收購上市公司控制權的；5）國有股東所控股上市公司吸收合并的。
財務顧問需要是具有上市公司并購重組財務顧問業(yè)務資格的證券公司、證券投資咨詢機構或者其他符合條件的財務顧問機構擔任。財務顧問應當具有良好的信譽，近三年內(nèi)無重大違法違規(guī)記錄，且與受讓方不存在利益關聯(lián)。
另外，無論是否涉及控制權轉(zhuǎn)移，如果上市公司國有股權變動屬于下列情形的，還需由法律顧問出具專項的法律意見書：1）公開征集轉(zhuǎn)讓；2）非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓；3）無償劃轉(zhuǎn)；4）間接轉(zhuǎn)讓；5）國有股東發(fā)行可交換債券；6）國有股東受讓上市公司股份；7）國有股東所控股上市公司吸收合并；8）國有股東所控股上市公司發(fā)行證券；9）國有股東與上市公司進行資產(chǎn)重組。
作者沈春暉，紅塔證券副總裁兼投資銀行事業(yè)總部總經(jīng)理，我國首批注冊的保薦代表人，“春暉投行在線”網(wǎng)站創(chuàng)辦人。
