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司法能動(dòng)下的中國家庭

婚姻和情感是兩個(gè)領(lǐng)域的事情，法律是調(diào)整婚姻關(guān)系而不是調(diào)整男女情感的?！裉斓男膼壑?，隨著時(shí)光的流逝、審美的疲勞，明天可能變成漠然之人甚至切齒之人，情感的千變?nèi)f化又豈是理智的法律所能左右呢？……感情沒有了，婚姻解體了，起碼在經(jīng)濟(jì)上還能得到一些保障吧，也許“婚姻契約”不失為聰明女性的明智選擇。

某法官的這段名言，表達(dá)了一種開始普遍流行的契約婚姻觀：“愛情歸愛情、財(cái)產(chǎn)歸財(cái)產(chǎn)”。愛情與財(cái)產(chǎn)的分離建立在個(gè)人主義和自由主義的立場(chǎng)上。但愛情與財(cái)產(chǎn)非此即彼的選擇僅僅是生活的極端例外狀態(tài)，而大多數(shù)婚姻介乎二者之間：愛情可能已消退，財(cái)產(chǎn)還不至于分割，婚姻并不因此解體。正是在這種狀態(tài)下，“家庭”才具有特別的意義，由此成為穩(wěn)定的生活常態(tài)。家庭關(guān)乎個(gè)人幸福和文明培育，承擔(dān)著教育子女、塑造人格、培育社會(huì)道德、形成善良風(fēng)俗的社會(huì)功能。因此，任何文明社會(huì)都會(huì)認(rèn)為家庭具有獨(dú)立于且高于愛情的價(jià)值，家庭穩(wěn)定就成為立法者的首要任務(wù)。

▍家產(chǎn)制的式微：個(gè)別財(cái)產(chǎn)制與明晰房產(chǎn)

家庭穩(wěn)定首先依賴于“家庭共有財(cái)產(chǎn)”這種物質(zhì)性紐帶。革命根據(jù)地時(shí)期激進(jìn)的婚姻立法雖然肯定了離婚自由原則，但“同財(cái)共居”的家產(chǎn)制傳統(tǒng)卻一直保留下來。例如，與土地有關(guān)的財(cái)產(chǎn)法就延續(xù)了古代家產(chǎn)制。無論“打土豪分田地”還是改革開放之后的“家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制”，財(cái)產(chǎn)法的主體不是個(gè)人，而是家庭。家庭承包的集體土地不會(huì)因?yàn)榻Y(jié)婚或離婚而立即發(fā)生法律變更。家庭人口的不斷變動(dòng)導(dǎo)致村莊要經(jīng)過一段時(shí)間之后重新在家庭之間進(jìn)行“調(diào)地”。同樣，與土地相關(guān)的宅基地劃分也是按照家庭來進(jìn)行的，離婚不可能導(dǎo)致宅基地的分割。城市的房屋產(chǎn)權(quán)雖然登記在家庭成員一方的名下，但在法律上也屬于家庭共有財(cái)產(chǎn)，以至于房屋購買合同要求夫妻雙方簽字。1950年《婚姻法》中確立的夫妻共有財(cái)產(chǎn)制就源于“中國人的理想是家庭成員模模糊糊地共同擁有家產(chǎn)”的法律傳統(tǒng)。而在1993年最高人民法院的規(guī)定中，甚至明確規(guī)定將個(gè)人財(cái)產(chǎn)吸納到家庭財(cái)產(chǎn)中。至于在繼承法中，雖然法律上賦予了女兒與兒子平等的繼承權(quán)，可實(shí)際上女兒基本上不繼承家產(chǎn)，強(qiáng)調(diào)“嫁出去的女兒潑出去的水”，依然遵循著“同居共財(cái)”的邏輯。

新中國初始的《婚姻法》在表面上是激進(jìn)的，但對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)調(diào)卻是保守的。加之計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制、社會(huì)主義價(jià)值觀念和“調(diào)解為主”司法政策的配合，中國的家庭穩(wěn)定并沒有受到根本的影響。然而，隨著改革開放以來，尤其是上世紀(jì)90年代中后期市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)推動(dòng)了個(gè)人欲望的張揚(yáng)，文化左派的后現(xiàn)代思潮消解了傳統(tǒng)價(jià)值。“單身貴族”、“契約婚姻”、“AA制婚姻”與同性戀婚姻一道，成為中國家庭生活中的價(jià)值選項(xiàng)，甚至成為時(shí)髦人士追捧的時(shí)尚生活。在這種背景下，立法和司法解釋不斷瓦解“家產(chǎn)制”這一維持家庭穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)紐帶。2001年《婚姻法》作出全面修改，明確劃分了“夫妻共有財(cái)產(chǎn)”與“個(gè)人擁有的財(cái)產(chǎn)”，同時(shí)2001年《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（即司法解釋一）特別強(qiáng)調(diào)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)不因婚姻關(guān)系而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，由此引發(fā)了“婚前財(cái)產(chǎn)登記”的浪潮。在財(cái)產(chǎn)的天平上，個(gè)人自由與家庭穩(wěn)定第一次向有利于個(gè)人自由的方向傾斜，以此為契機(jī)，后來關(guān)于《婚姻法》的司法解釋都以摧毀家庭共同財(cái)產(chǎn)作為其立法的目標(biāo)，而家產(chǎn)制的式微，則意味著家庭穩(wěn)定的最后防線也開始動(dòng)搖了。

對(duì)家產(chǎn)制的摧毀中，最大力量就來自司法解釋中關(guān)于離婚房產(chǎn)分割的具體規(guī)定。對(duì)大多數(shù)普通家庭而言，家產(chǎn)中最大宗的財(cái)產(chǎn)就是房屋。房屋不是普通商品，而是家庭生活必須擁有的居住空間；它不僅是屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)范疇，而且體現(xiàn)了人類最低限的生存權(quán)。如果說婚姻奠定家庭的精神基礎(chǔ)，那么房產(chǎn)就奠定了家庭的物質(zhì)基礎(chǔ)?！凹摇辈粌H是一種血緣倫理關(guān)系，而且是一種對(duì)房屋開辟的物理空間的占有關(guān)系。由此，對(duì)于注重家庭價(jià)值的中國人而言，房產(chǎn)往往與“家”聯(lián)系在一起，在生活中占據(jù)了特別重要的地位。在家產(chǎn)制中，最主要的家產(chǎn)就是土地與房屋。以家庭為主體的土地承包制度不斷受到“土地私有化”主張的沖擊，而房屋家產(chǎn)制的瓦解，則是從2003年關(guān)于《婚姻法》的“司法解釋二”開始的。

在離婚案件中，法官一般都會(huì)考慮到房產(chǎn)對(duì)于家庭生活的重要性，對(duì)房產(chǎn)分割尤為慎重。雖然《婚姻法》上明確了平均分割的原則，但由于婚姻訴訟屬于民事調(diào)解的核心，法官在司法調(diào)解過程中必然卷入到家庭問題中，所面對(duì)的不僅是離婚財(cái)產(chǎn)分割問題，而且涉及到子女撫養(yǎng)、老人贍養(yǎng)、離婚后的家庭生活問題?？梢哉f，法官無法按照單純的感情破裂或共同財(cái)產(chǎn)平均分配的法律規(guī)定來判案，而必須全方位地思考家庭問題。其一，要考慮普通家庭婦女對(duì)家庭的貢獻(xiàn)主要集中在照料小孩、贍養(yǎng)老人、操持家務(wù)這樣的事務(wù)中，而這些活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)很難用貨幣化方式來體現(xiàn)；其二，考慮離婚雙方的過錯(cuò)，誰為了個(gè)人自由而提出離婚，就意味著要在財(cái)產(chǎn)分割上做出相應(yīng)的犧牲和讓步；其三，離婚后一般婦女撫養(yǎng)小孩，需要房屋居住，且家庭婦女的經(jīng)濟(jì)收入有限，沒有能力購買房屋。由此，雖然法律上規(guī)定財(cái)產(chǎn)平均分配，但法官在分割家產(chǎn)時(shí)考慮的不是財(cái)產(chǎn)法問題，而是考慮家庭生活、社會(huì)公正、保護(hù)弱者等等這樣一些更為基本的原則。這些原則實(shí)際上影響到了房產(chǎn)的分割，以至于法官在司法過程中往往把房產(chǎn)分割給撫養(yǎng)小孩、且離婚后經(jīng)濟(jì)能力較弱的女方，以利于家庭的穩(wěn)定。

然而，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，房屋的價(jià)值越來越大。離婚當(dāng)事人在房產(chǎn)問題上爭執(zhí)不下，給法官在離婚訴訟如何分割房產(chǎn)帶來很大困難。為此，在對(duì)家產(chǎn)制的摧毀中，最大力量就來自司法解釋中關(guān)于離婚房產(chǎn)分割的具體規(guī)定。“司法解釋二”不僅明確了房產(chǎn)分割按照市價(jià)進(jìn)行分割，而且特別規(guī)定：雙方都主張房屋所有權(quán)的，采取市場(chǎng)競(jìng)價(jià)的方式來確定產(chǎn)權(quán)，由出價(jià)最高的一方獲得房屋所有權(quán)，并給另一方以相應(yīng)的補(bǔ)償。這種市場(chǎng)競(jìng)價(jià)的方式表面上體現(xiàn)了公平，而實(shí)質(zhì)上有利于家庭中貨幣化經(jīng)濟(jì)能力較強(qiáng)的一方，不利于貨幣化能力較弱的另一方。

如果將法官在司法實(shí)踐過程中形成的分割房產(chǎn)的思路與上述司法解釋中明確的分割房產(chǎn)的思路做一比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)有兩個(gè)根本的不同：其一，法官在司法實(shí)踐過程中采用更全面的視野，把房產(chǎn)分割問題放在家庭問題、婚姻過錯(cuò)補(bǔ)償?shù)墓龁栴}以及離婚后的社會(huì)問題中進(jìn)行思考，而最高法院則僅僅把房屋看作市場(chǎng)上競(jìng)價(jià)的商品，按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律來解決家庭問題。其二，如果說法官在長期的司法過程中形成了保護(hù)婦女、保護(hù)弱者的司法價(jià)值傾向，那么“司法解釋二”實(shí)際上否定了這種價(jià)值傾向，并確立了保護(hù)強(qiáng)者、保護(hù)男性的價(jià)值取向。或許可以說，這個(gè)司法解釋實(shí)際上開辟了一個(gè)家庭財(cái)產(chǎn)分割中男性對(duì)女性、強(qiáng)者對(duì)弱者的弱肉強(qiáng)食時(shí)代。

房產(chǎn)分割中形成的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)邏輯，在2010年“司法解釋三”的征求意見稿中（下稱“意見稿”）得到了進(jìn)一步的升級(jí)，以至于這個(gè)“意見稿”一出臺(tái)就形成了“男人一片叫好，女人一片抓狂”的局面。比如第11條規(guī)定，“夫妻一方婚前簽訂不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后不動(dòng)產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時(shí)可將該不動(dòng)產(chǎn)認(rèn)定為不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，尚未歸還的部分貸款為不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的個(gè)人債務(wù)?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間由夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸部分，應(yīng)考慮離婚時(shí)不動(dòng)產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格及共同還貸款項(xiàng)所占全部款項(xiàng)的比例等因素，由不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人對(duì)另一方進(jìn)行合理補(bǔ)償?！?/p>

在一些學(xué)者眼中，該規(guī)定挑起了一場(chǎng)“性別戰(zhàn)爭”。因?yàn)橹袊幕橐隽?xí)慣是男方提供房屋，女方提供嫁妝，二者都屬于家庭共同財(cái)產(chǎn)。而且很多情況是男方支付首付，婚后夫妻雙方用共同財(cái)產(chǎn)還貸，若離婚時(shí)根本不考慮離婚過錯(cuò)、撫養(yǎng)小孩、贍養(yǎng)老人等社會(huì)問題，將房屋按照登記名字分割給男方，顯然不利于家庭中的女性。進(jìn)一步而言，性別問題實(shí)質(zhì)上依然是階層問題，“意見稿”挑起的不僅是性別戰(zhàn)爭，而且是階層戰(zhàn)爭，因?yàn)橛袡C(jī)會(huì)購房并支付首付的，往往是經(jīng)濟(jì)條件富裕的家庭或經(jīng)濟(jì)收入比較高的個(gè)人。需要注意的是，當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)正處于房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的畸形發(fā)展中，房產(chǎn)市值增加的空間越來越大。這種背景下采取登記主義的房產(chǎn)分割辦法，實(shí)際上讓家庭中的另一方以無息貸款的形式支持房屋產(chǎn)權(quán)登記人獲得更大的暴利。這無疑是家庭中的隱性剝削。當(dāng)《婚姻法》“司法解釋二”試圖用市場(chǎng)競(jìng)價(jià)的形式公平來掩蓋房產(chǎn)分割中雙方經(jīng)濟(jì)力量的實(shí)質(zhì)不公平時(shí)，“意見稿”可以說撕下了市場(chǎng)公平的面紗，完全站在有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的強(qiáng)者一方，甚至用法律強(qiáng)制的方式，讓弱者成為強(qiáng)者進(jìn)行剝削以謀取更大利益的工具。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的弱肉強(qiáng)食邏輯被引入到婚姻家庭中。不受約束的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)會(huì)摧毀有機(jī)的社會(huì)組織，而把市場(chǎng)邏輯引入到婚姻家庭法中，最終摧毀的無疑是家庭本身。

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▍司法能動(dòng)的法律想象：“AA制契約婚姻”

《婚姻法》中對(duì)離婚財(cái)產(chǎn)的分割作出了原則規(guī)定，而法官在司法實(shí)踐中也已形成了一套處理家庭財(cái)產(chǎn)分割的原則、辦法和價(jià)值取向。立法者之所以給出法官自由裁量的空間，是由于“家家有本難念的經(jīng)”，“清官難斷家務(wù)事”，這就需要法官在司法個(gè)案中根據(jù)不同的狀況來解決。而法官在司法實(shí)踐中形成的解決問題的價(jià)值取向，也符合婚姻立法的目的。法律確立了人們未來行動(dòng)的預(yù)期，因此，法律的最大功能不僅在于解決問題，而在于通過預(yù)期的設(shè)定來塑造一種行為模式。婚姻立法既要保證婚姻自由，但又要保證家庭穩(wěn)定。從立法行為預(yù)期模式來看，《婚姻法》中規(guī)定的家庭財(cái)產(chǎn)越多，離婚中家產(chǎn)的分割越困難，離婚中過錯(cuò)一方獲得的財(cái)產(chǎn)越少，那么離婚成本就越高，離婚率也就越低，家庭自然越穩(wěn)定。反之亦然。

然而，從2000年以來，法院在婚姻法領(lǐng)域采取了司法能動(dòng)主義的立場(chǎng)，不斷以立法者的姿態(tài)積極介入到婚姻糾紛的審判活動(dòng)中，短短十年中就醞釀推出三次司法解釋。這些司法解釋的總體取向，是用“個(gè)別財(cái)產(chǎn)制”逐步取代“家庭財(cái)產(chǎn)制”的思路，逐步明晰家庭財(cái)產(chǎn)的個(gè)別歸屬。其結(jié)果無非減少了分割家產(chǎn)的難度，降低離婚訴訟成本，方便法官審理離婚案件，以至于離婚訴訟中調(diào)解的意義已經(jīng)不大了。既然家庭財(cái)產(chǎn)最大宗的房產(chǎn)已經(jīng)明確了歸屬，那么按照司法解釋的邏輯，下一步就是明確汽車、冰箱、彩電、鋪蓋乃至鍋碗瓢盆的產(chǎn)權(quán)歸屬。有人認(rèn)為，關(guān)于《婚姻法》的司法解釋貫穿了“部門立法”的邏輯，方便法官審理案件，提高訴訟效率。而要方便法官審理案件，最大的理想就是讓當(dāng)事人很容易離婚，根本就不需要到法院來訴訟。而要實(shí)現(xiàn)這一目的，最方便的途徑就是實(shí)現(xiàn)“AA制契約婚姻”。

法院推出“司法解釋二”時(shí)，明確指出要將“司法為民”轉(zhuǎn)化為“司法便民”。在《婚姻法》中，“司法為民”當(dāng)然要維持家庭的穩(wěn)定，恐怕很少有人希望把家庭變成合伙生意。但法院將這個(gè)司法政策解釋成“司法便民”時(shí)，實(shí)際上方便了當(dāng)事人離婚，以至于“司法為民”和“司法便民”無非是服務(wù)、方便于那些想離婚的人、希望離婚很容易的人。至于那些不希望離婚、希望離婚成本很高因此保住家庭的人，似乎不在法院“服務(wù)”和“方便”的范圍之內(nèi)。而方便離婚的最佳途徑，就是通過司法解釋將家庭共同財(cái)產(chǎn)分拆為明晰的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，這樣夫妻之間沒有商量妥協(xié)的余地，法官也沒有調(diào)解的余地。當(dāng)夫妻雙方的感情破裂時(shí)，最高法院早就把家庭財(cái)產(chǎn)分割清楚，就等著當(dāng)事人說再見了。

由此，從“司法便民”的司法哲學(xué)，到明晰家產(chǎn)中的個(gè)別財(cái)產(chǎn)歸屬的法律技術(shù)操作來看，我們可以清楚地看出，法院關(guān)于理想家庭的法律想象就是：按照“愛情歸愛情，財(cái)產(chǎn)歸財(cái)產(chǎn)”的邏輯，將家庭變成了分別擁有個(gè)人感情和財(cái)產(chǎn)的兩個(gè)人組合在一起的合伙生意，其理想模式就是“AA制契約婚姻”。這無疑是充滿后現(xiàn)代主義婚姻價(jià)值觀的激進(jìn)想象。在這種理想婚姻模式中，共同家產(chǎn)就是兩個(gè)人的私人財(cái)產(chǎn)的簡單組合，以至于當(dāng)兩個(gè)人的愛情消失后，每個(gè)人可以很輕松地拿著自己的財(cái)產(chǎn)走人。由此，法院貫徹司法能動(dòng)路線的最終結(jié)果，就是不需要法院來調(diào)解和判決婚姻案件，而由當(dāng)事人按照司法解釋所設(shè)定的財(cái)產(chǎn)分割標(biāo)準(zhǔn)自行離婚。司法能動(dòng)主義的最大理想就是無為而治。我們可以預(yù)期，如果法院想象的理想婚姻模式實(shí)現(xiàn)了，那么法院的離婚訴訟率會(huì)大幅度下降，而整個(gè)社會(huì)的離婚率卻會(huì)大幅度上升。

▍司法能動(dòng)的意外后果：婚姻的再封建化

立法和司法最大功能不是解決已發(fā)生的社會(huì)問題，而是通過設(shè)定行為預(yù)期引導(dǎo)人們的行為模式。根據(jù)關(guān)于《婚姻法》的司法解釋對(duì)人們行為的指引來看，我們可以設(shè)想中國未來的婚姻家庭模式可能會(huì)發(fā)生怎樣的變化。

從“意見稿”采取明晰家產(chǎn)的一系列法律規(guī)定看，人們對(duì)婚姻家庭的預(yù)期無疑會(huì)發(fā)生根本性變化。此前，兩個(gè)年輕人會(huì)在戀愛結(jié)婚之后共同購房置家，一起為家庭生活打拼。這其實(shí)是近代婚姻革命以來幾代中國人的婚姻家庭模式。然而，當(dāng)房產(chǎn)不再屬于家庭共有財(cái)產(chǎn)，而要變成房產(chǎn)登記人的財(cái)產(chǎn)時(shí)，兩個(gè)年輕人就很難共同購房。如果要購房，雙方也會(huì)為用誰的名字登記而發(fā)生爭執(zhí)。其結(jié)果，沒有經(jīng)濟(jì)地位的年輕人就會(huì)視婚姻為陷阱，不敢輕易結(jié)婚，至少在自己沒有登記名下的房產(chǎn)時(shí)，結(jié)婚且用共同財(cái)產(chǎn)購房就變成了一項(xiàng)不明智之舉，因?yàn)橐坏╇x婚就等于自己在婚姻中給對(duì)方打工作貢獻(xiàn)。由此，婚姻的首要因素不再是感情，而變成房子?！耙灰p方共同購房”就成為婚姻面臨的首要問題。

在這種背景下，年輕人不得不求助于家庭。以前一般是男方購置房屋，而現(xiàn)在必然是雙方家庭都為自己的子女購置房屋。當(dāng)年輕人因?yàn)榉孔訂栴}讓兩個(gè)家庭卷入到婚姻過程時(shí)，家庭對(duì)子女婚姻的發(fā)言權(quán)就會(huì)越來越大，以至于“門當(dāng)戶對(duì)”慢慢會(huì)變成父母?jìng)兛紤]子女婚姻的首選要素。目前，隨著中國社會(huì)分化的加快，門當(dāng)戶對(duì)已經(jīng)成為許多家庭的婚姻選擇。家庭共同財(cái)產(chǎn)的喪失無疑會(huì)加快這一過程，使得中國婚姻家庭制度必然會(huì)面臨著“再封建化”的過程，即父母對(duì)子女婚姻的發(fā)言權(quán)越來越大，房產(chǎn)等經(jīng)濟(jì)因素在婚姻中的重要性會(huì)越來越增加，而愛情的要素會(huì)越來越弱。“司法解釋三”的本來目的是方便離婚自由，促進(jìn)個(gè)人自由，而未能料到的意外后果卻是離婚自由摧毀了結(jié)婚自由。

改革開放30年，“黃世仁”回來了，“胡漢三”也回來了，門當(dāng)戶對(duì)的封建婚姻也開始回來了，家庭悲劇又開始慢慢上演。在“告別革命”的流行風(fēng)潮中，五四精神倡導(dǎo)的婚姻自由也逐漸走向了衰落，整個(gè)社會(huì)變成了市場(chǎng)和金錢的奴隸，精神的猥瑣與犬儒主義盛行。娜拉不會(huì)再出走了，因?yàn)樵诜傻囊曇爸小靶∪币脖豢醋魇鞘芎φ撸枰蓙肀Ｗo(hù)其權(quán)益；《傷逝》中為愛情而死的子君也不會(huì)再有，現(xiàn)代“聰明女性”已經(jīng)為自己安排好了“契約婚姻”。愛情要么變成財(cái)產(chǎn)附庸和人身依附，要么就變成勒索財(cái)產(chǎn)的工具。“五四”一代宣揚(yáng)的高貴、神圣的愛情婚姻在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以及推行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)邏輯的法律的雙重打擊下，將隨著家庭衰落而逐步沉淪。

▍“司法解釋民主化”：司法節(jié)制的美德

司法解釋實(shí)質(zhì)上就是制定一般性規(guī)則的立法活動(dòng)。由于司法解釋不是針對(duì)個(gè)案，而是為全民立法，“司法解釋民主化”在所必然。“司法解釋民主化”決不是在形式上的廣泛征求意見，哪怕是采取網(wǎng)絡(luò)的形式征求意見。“司法解釋民主化”的真正含義應(yīng)該是最高人民法院面對(duì)不同的主張、不同的價(jià)值和不同的利益群體，必須堅(jiān)定不移地站在大多數(shù)人一邊。

就“意見稿”通過網(wǎng)絡(luò)征求民意而言，應(yīng)當(dāng)注意網(wǎng)絡(luò)群體的特殊性：網(wǎng)絡(luò)主體屬于有文化、比較年輕且經(jīng)濟(jì)條件比較好的社會(huì)階層，網(wǎng)絡(luò)言論往往反映“小資產(chǎn)階級(jí)”的文化精英主義的意識(shí)形態(tài)，以至于“財(cái)產(chǎn)歸財(cái)產(chǎn)、婚姻歸婚姻”的“契約婚姻說”不僅在網(wǎng)絡(luò)上很流行，在法官中也開始流行起來。然而，廣大農(nóng)村地區(qū)的家庭成員（尤其是普通家庭主婦）很少上網(wǎng)，他們的主張不會(huì)反映在網(wǎng)絡(luò)中，但他們卻構(gòu)成了這個(gè)國家中真正“沉默的大多數(shù)”。這兩個(gè)群體的經(jīng)濟(jì)條件不同、文化價(jià)值不同，有人甚至把這兩個(gè)群體簡約地概括為精英和大眾。如果司法解釋真的準(zhǔn)備體現(xiàn)“民主化”，首先就應(yīng)當(dāng)考慮“沉默的大多數(shù)”的主張和利益。在離婚自由與家庭穩(wěn)定的平衡中，傾向于個(gè)人本位與傾向于家庭本位究竟哪一個(gè)在中國社會(huì)占據(jù)了大多數(shù)，這似乎不是一個(gè)很難判斷的問題。

經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)勢(shì)群體可以輕而易舉地“包小三”或“離婚再娶”，網(wǎng)絡(luò)上流行的“契約婚姻說”代表了這部分人的“先進(jìn)文化”，似乎也代表著中國未來的發(fā)展方向。可對(duì)于大多數(shù)中年婦女，尤其大多數(shù)房產(chǎn)不在自己名下的普通農(nóng)村婦女，對(duì)于大多數(shù)要看著女兒出嫁的母親，這種“先進(jìn)文化”可能是她們的夢(mèng)魘。司法解釋的“民主性”絕不能拿是否采取征求意見的民主形式（包括“網(wǎng)絡(luò)民主”形式）來衡量，眾所周知，“形式民主”往往是強(qiáng)者手中的玩偶。司法解釋的“民主性”必須用一個(gè)實(shí)質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，這個(gè)實(shí)質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)就是：民主社會(huì)必須體現(xiàn)“沉默的大多數(shù)”的利益，必須“代表最廣大人民群眾的利益”。這個(gè)“最廣大人民群眾”究竟是那些想維持家庭穩(wěn)定的大多數(shù)人，還是那些急于離婚、尋找個(gè)人自由的少數(shù)人？我相信，這個(gè)問題不需要通過網(wǎng)絡(luò)征求意見就能夠搞清楚。“意見稿”所設(shè)想的“AA制契約婚姻”雖然代表了“小資產(chǎn)階級(jí)”的意識(shí)形態(tài)，然而，沒想到“意見稿”一公布就在網(wǎng)絡(luò)上遭到了很大的批判，這很大程度上是由于房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)使得網(wǎng)絡(luò)文化精英階層也和普羅大眾一樣變成了弱勢(shì)階層，“小資”“小眾”的婚姻烏托邦也破產(chǎn)了。

在今天社會(huì)急劇分化的中國，如何平衡個(gè)人與家庭、財(cái)產(chǎn)與情感、強(qiáng)者與弱者、男性與女性、普通大眾與“小資”“小眾”以及“先進(jìn)文化”與“最廣大人民群眾的利益”，的確是一個(gè)需要小心對(duì)待的問題。法院作為司法審判機(jī)關(guān)，無論如何平衡都必然因?yàn)槿狈α⒎ǖ恼?dāng)性基礎(chǔ)而遭到批評(píng)?！懊徽?，則言不順”。面對(duì)公眾輿論的批評(píng)和詰難，法院應(yīng)當(dāng)克服能動(dòng)主義的傾向，保持適度的司法節(jié)制。

這里所說的“司法節(jié)制”有兩層含義：一是法院在行使立法權(quán)的司法過程中應(yīng)當(dāng)保持節(jié)制，畢竟法院不是立法機(jī)關(guān)，哪怕采取廣泛征求意見的形式也無法為自己的立法活動(dòng)奠定合法性基礎(chǔ)，因此，法院盡可能少采取司法解釋的方式來擴(kuò)張自己的權(quán)力。相反，應(yīng)當(dāng)不斷推動(dòng)司法案例制度建設(shè)，用司法個(gè)案理性或技藝?yán)硇詠砣〈话憷硇曰蛘吡⒎ɡ硇?，用司法個(gè)案的豐富性來發(fā)現(xiàn)社會(huì)生活中的“活法”，并將其上升為一般性規(guī)則的意義上來，而不是用抽象一般性規(guī)則來壓制社會(huì)生活的豐富性，從而扼殺社會(huì)生活自身形成的法。

二是法官在司法過程中不應(yīng)熱衷于創(chuàng)造各種新型的法律權(quán)利，不應(yīng)當(dāng)制造出“空床費(fèi)”、“眼淚費(fèi)”、“第三者補(bǔ)償費(fèi)”之類的概念。法官不應(yīng)當(dāng)像法學(xué)家那樣追求概念的新穎，相反應(yīng)當(dāng)盡可能保守，以便維持社會(huì)穩(wěn)定的預(yù)期。至少在婚姻家庭法領(lǐng)域，不應(yīng)當(dāng)通過司法解釋的方式預(yù)先明晰和分割家庭財(cái)產(chǎn)，法官在司法過程中更不應(yīng)當(dāng)執(zhí)行說不清楚的“忠誠協(xié)議”。既然“家家有本難念的經(jīng)”，“清官難斷家務(wù)事”，那就讓一家人在司法過程中慢慢去消化“打斷骨頭連著筋”的家庭關(guān)系?！八痉ㄐ省钡母拍羁梢赃m用于解決其他糾紛，但決不應(yīng)適用于家庭糾紛。

家庭是社會(huì)的基本細(xì)胞，是倫理道德的基礎(chǔ)，是培育善良風(fēng)俗和民情習(xí)慣的溫床。在這個(gè)意義上，家庭糾紛不能由按照司法理性化和行政官僚化邏輯來行事的普通法院體系來處理。一個(gè)理想的解決方案，就是把婚姻家庭糾紛從目前的民事一庭中分離出來，設(shè)立獨(dú)立的“家事法庭”，或在目前法院體系之下設(shè)立專門的“民事四庭”。在這個(gè)特殊的法庭中，有職業(yè)法官，有單位同事，有鄰里和親朋好友，大家在調(diào)解優(yōu)先的原則下，按照道德、良知、倫理、仁愛的邏輯來處理家庭婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛，因?yàn)榉纱淼睦硇杂?jì)算本來就不適合用于解決愛的難題。

因此，當(dāng)法律面對(duì)愛情和家庭時(shí)，必須小心翼翼、異常謹(jǐn)慎，因?yàn)閻鄣氖澜缡怯杉で?、良知、倫理和道德統(tǒng)治的世界。真正的法治理想絕不是要消滅良知之治，也不是要摧毀道德權(quán)威，更不準(zhǔn)備取代倫理秩序。相反，面對(duì)愛情和家庭，法律應(yīng)當(dāng)采取適度的回避，以克服司法擴(kuò)權(quán)的內(nèi)在利益沖動(dòng)，避免法律全能主義的僭妄。對(duì)于今天處于司法能動(dòng)主義狀態(tài)中的法院而言，要“有所為”，但更要“有所不為”。在婚姻家庭以及其他涉及到社會(huì)道德生活的領(lǐng)域，司法節(jié)制反倒成為一項(xiàng)值得贊許的法治美德。