非法采礦罪位居礦業(yè)領(lǐng)域常見犯罪之首，可以稱之為“礦業(yè)涉刑第一罪”。
現(xiàn)行有效的刑法對(duì)非法采礦罪的規(guī)定是原則性的，其體系和邏輯尚有瑕疵疏漏，故無法且不能指望其為實(shí)踐中萬千變化的案件一一提供配套答案，加之司法機(jī)關(guān)、行政管理部門、當(dāng)事人、律師和鑒定機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)的認(rèn)知及形成其認(rèn)知背后的深層邏輯和理念——天理和人情——因人而異，導(dǎo)致同類案件的裁決結(jié)果往往并不相同，甚至存在天壤之別！有些行為罪有應(yīng)得，有些則刑罰不符，有些則是冤假錯(cuò)案。
國法是查處非法采礦的依據(jù)，其底線不能突破。但機(jī)械、片面、表層地司法卻不能對(duì)政府及有關(guān)部門在招商引資情境下主導(dǎo)甚至鼓勵(lì)的“無證采礦”案件作出合理的界定，無法對(duì)作為符合礦業(yè)自然規(guī)律的探礦過程中的采礦及礦體周邊零星開采問題作出科學(xué)的回答，無法對(duì)擁有探礦證但因?yàn)榉堑V權(quán)人過錯(cuò)的原因長期拿不到采礦證而不得不“無采礦證開采”的案件作出合理的裁決！
總書記在《論堅(jiān)持全面依法治國》中強(qiáng)調(diào)，“要樹立正確法治理念，把打擊犯罪同保障人權(quán)、追求效率同實(shí)現(xiàn)公正、執(zhí)法目的同執(zhí)法形式有機(jī)統(tǒng)一起來，堅(jiān)持以法為據(jù)、以理服人、以情感人，努力實(shí)現(xiàn)最佳的法律效果、政治效果、社會(huì)效果”。在第七次全國刑事審判工作會(huì)議上，最高人民法院院長強(qiáng)調(diào)刑事案件要兼顧天理、國法和人情。最高院刑一庭庭長專門發(fā)文強(qiáng)調(diào)刑事案件要平衡法、理、情，即秉持國之常法、天之常理、人之常情的高度統(tǒng)一，從而讓人民群眾感受到案件司法中的公平正義。
礦業(yè)刑事案件，包括非法采礦罪的認(rèn)定，也應(yīng)該而且必須兼顧三者。實(shí)踐中，由于認(rèn)知和做法有時(shí)并未遵循上述原則，個(gè)別地方和部門存在先入為主且作風(fēng)彪悍等令人困惑的做法，導(dǎo)致案件不能得到正確處理。作為一家致力于礦產(chǎn)資源全方位法律服務(wù)研究與實(shí)踐的專業(yè)律師事務(wù)所，我們不斷接到類似的案件咨詢，聞之震驚，見之心痛！筆者本以為黨和國家依法治國綱要及最高人民法院及法官強(qiáng)調(diào)的道理在業(yè)內(nèi)的理解不是難事，但實(shí)際情況卻并非完全如此，這導(dǎo)致錯(cuò)案時(shí)有發(fā)生。刑事案件關(guān)乎涉案者本人及其家庭甚至更多人的身家性命，錯(cuò)誤的認(rèn)知和偏激的做法讓我們這些內(nèi)心渴望案件得到公平正義的律師忐忑難安?？释从趦?nèi)心，著筆遂成此文，希望能拋磚引玉。
1979年《刑法》。1979年《刑法》對(duì)非法采礦罪和破壞性采礦罪未作規(guī)定，我國對(duì)非法采礦罪進(jìn)行懲處的法律依據(jù)源于《礦產(chǎn)資源法》第39條導(dǎo)入的刑法第156條。1979年《刑法》第156條規(guī)定：“故意毀壞公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。”
1997年《刑法》。1997年《刑法》將非法采礦罪納入刑法并以單獨(dú)條款列明。1997年《刑法》第343條第一款規(guī)定：“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦的，擅自進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)、對(duì)國民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦的，擅自開采國家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種，經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；造成礦產(chǎn)資源嚴(yán)重破壞的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>
2003年《司法解釋》。在最高法院頒發(fā)的《關(guān)于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱2003《司法解釋》）中，除了第1條針對(duì)《刑法》第343條第1款的規(guī)定進(jìn)行重述外，第2條對(duì)“未取得采礦許可證擅自采礦”的情形進(jìn)行了釋明，即包括“（一）無采礦許可證開采礦產(chǎn)資源的；（二）采礦許可證被注銷、吊銷后繼續(xù)開采礦產(chǎn)資源的；（三）超越采礦許可證規(guī)定的礦區(qū)范圍開采礦產(chǎn)資源的；（四）未按采礦許可證規(guī)定的礦種開采礦產(chǎn)資源的（共生、伴生礦種除外）；（五）其他未取得采礦許可證開采礦產(chǎn)資源的情形”。
2011年《刑法》。2011年《刑法》（修正案八）將1997年《刑法》第343條第1款修改為：“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)、對(duì)國民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，或者擅自開采國家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>
2016年《司法解釋》。最高法院、最高檢察院頒發(fā)的《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱2016年《司法解釋》）第2條對(duì)2011年《刑法》343條第一款規(guī)定的“未取得采礦許可證”的情形進(jìn)行了明確，即包括“（一）無許可證的；（二）許可證被注銷、吊銷、撤銷的；（三）超越許可證規(guī)定的礦區(qū)范圍或者開采范圍的；（四）超出許可證規(guī)定的礦種的（共生、伴生礦種除外）；（五）其他未取得許可證的情形”。
通過對(duì)我國刑法及有關(guān)法律的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)刑法中非法采礦罪的相關(guān)規(guī)定在法律體系、文詞邏輯、效力沖突方面存在一些瑕疵，不僅在立法上有必要進(jìn)一步完善，在司法和執(zhí)法層面也應(yīng)該引起深度重視，然而實(shí)踐中對(duì)此分析和評(píng)判卻少見或寥寥數(shù)語。
《刑法》與《礦產(chǎn)資源法》的相關(guān)規(guī)定不同步，似有沖突之嫌。《礦產(chǎn)資源法》關(guān)于行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止而不停止及礦產(chǎn)資源遭受嚴(yán)重破壞才構(gòu)成非法采礦并由司法追究刑事責(zé)任的規(guī)定至今沒有被修改?！兜V產(chǎn)資源法》與《刑法》的效力同等，但該法及《實(shí)施細(xì)則》效力肯定高于司法解釋，顯然，《刑法》第343條原文將“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”作為非法采礦基本前提的規(guī)定是無法忽略的。
2011年《刑法》實(shí)施后，2003年的《司法解釋》并沒有同步修改，直到2016年的《司法解釋》才宣布2003年《司法解釋》同時(shí)作廢。2003年《司法解釋》與2011年《刑法》確定的犯罪前置條件上并不相同，二者不應(yīng)同時(shí)有效存在。
刑法與“物權(quán)”的對(duì)接不及時(shí)。2011年《刑法》并沒有將2007年《物權(quán)法》規(guī)定的礦業(yè)權(quán)的物權(quán)屬性融入其中并作明確的法條表達(dá)。2016年《司法解釋》關(guān)于“采礦許可證”到“許可證”用詞的變化應(yīng)該是反映了《物權(quán)法》對(duì)礦業(yè)權(quán)的定性。但筆者圍繞該用詞變化進(jìn)行搜索并未發(fā)現(xiàn)對(duì)這一變化的立法說明和學(xué)理解釋，不無遺憾。
《刑法》關(guān)于非法采礦罪各種情形的規(guī)定在語言邏輯上并不清晰?！缎谭ā返?43條規(guī)定的非法采礦性質(zhì)可以概括成三類，即無證開采、三區(qū)開采和特種開采。但《刑法》及其司法解釋關(guān)于這三類情形的分類邏輯并不清晰，即第二類三區(qū)開采和第三類特種開采到底是有證還是沒證、許可證到底是指開采證還是探礦證，現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定在邏輯上不能自圓其說。
2016年《司法解釋》一改此前延續(xù)多年的用語，將“采礦許可證”改為“許可證”?！霸S可證”與“采礦許可證”不僅在文字上有所不同，本質(zhì)上更有不同。這里的“許可證”包括了“勘探許可證”和“開采許可證”兩種性質(zhì)，礦業(yè)權(quán)許可證有勘查和開采兩種是業(yè)界常識(shí)，筆者這種說法符合文義解釋、體系解釋規(guī)則，并符合形式邏輯的同一性?！拔慈〉貌傻V許可證”更改為“未取得許可證”這一實(shí)質(zhì)變化本應(yīng)在實(shí)踐中產(chǎn)生重大影響，但令人遺憾的是，理論和實(shí)踐均尚未發(fā)現(xiàn)對(duì)此進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)論證和適用之例。
《刑法》第343條中未有關(guān)于非法采礦罪保護(hù)法益的表述。筆者認(rèn)為，非法采礦罪保護(hù)的客體是融合了國家的政治、經(jīng)濟(jì)、法律和社會(huì)利益的綜合性法益。其中，國家利益和礦權(quán)人權(quán)益的保護(hù)是該規(guī)定所欲達(dá)成的主要目標(biāo)；確定礦業(yè)的第一產(chǎn)業(yè)地位、保障礦業(yè)按地質(zhì)及經(jīng)濟(jì)規(guī)律運(yùn)行、保障國家礦產(chǎn)能源安全是該規(guī)定所欲達(dá)成的根本目標(biāo)；保護(hù)礦產(chǎn)管理秩序和環(huán)境資源不被破壞是其具體的表層目標(biāo)。這就是非法采礦罪認(rèn)定應(yīng)用秉持的“天之常理”。
維護(hù)國家和礦權(quán)人合法權(quán)益是非法采礦罪保護(hù)的主要目標(biāo)。《刑法》及立法解釋表明，保護(hù)“權(quán)益”是刑法自始至終的目標(biāo)。仔細(xì)研究刑法及司法解釋條款及立法說明，可以明顯得出非法采礦所保護(hù)的法益是礦業(yè)權(quán)益，即：在沒有設(shè)定礦權(quán)或設(shè)定礦權(quán)歸國家持有的情況下，主要是保護(hù)國家的所有權(quán)；在設(shè)立并取得礦權(quán)（即使是探礦權(quán)）的情況下，保護(hù)的是礦權(quán)人的權(quán)益。該礦權(quán)不僅包括采礦權(quán)，也包括探礦權(quán)。礦權(quán)人不僅指國家全民所有制單位，也指其他各種所有制形式的主體。物權(quán)法、民法典等關(guān)于礦業(yè)權(quán)益的定性是礦業(yè)法律立法目標(biāo)的法定落實(shí)。《物權(quán)法》明文規(guī)定，依法取得的探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利受法律保護(hù)；《民法典》用益物權(quán)條款明文規(guī)定所有權(quán)人不得干涉用益物權(quán)人行使權(quán)利，其依法取得的探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利受法律保護(hù)。2016年《司法解釋》以“許可證”代替“采礦許可證”應(yīng)該理解為將擁有物權(quán)屬性的礦業(yè)權(quán)明確納入刑法保護(hù)范圍內(nèi)。
遵循礦業(yè)自然經(jīng)濟(jì)規(guī)律、保護(hù)國家礦產(chǎn)能源安全是礦業(yè)法律（含刑法）的重要使命和根本目標(biāo)。礦產(chǎn)資源是第一產(chǎn)業(yè)，為人類提供主要能源、工業(yè)原材料和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料等必需品。礦產(chǎn)資源安全作為國家總體安全的重要組成部分，在國家安全中占有基礎(chǔ)地位。礦業(yè)的勘探與開發(fā)和其他行業(yè)不同，有其本身的自然地質(zhì)規(guī)則和產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，這些客觀規(guī)律理應(yīng)被遵守。礦產(chǎn)資源的不確定性導(dǎo)致事先劃定礦區(qū)范圍、開采方式等無法與實(shí)際情況完全相符，法規(guī)政策理應(yīng)允許企業(yè)依據(jù)實(shí)際礦床、礦體、品位、地層順序等情況及時(shí)調(diào)整而非“削足適履”進(jìn)行反規(guī)律處置。同樣，“吃干榨凈”是經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的本能，應(yīng)由其自行自主對(duì)尾礦進(jìn)行處置，開采方式、開采規(guī)模均應(yīng)以經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、礦床及技術(shù)進(jìn)步及時(shí)由企業(yè)自主調(diào)整而非由法規(guī)政策“事先審批設(shè)定”，而不是相反。這些產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)規(guī)律和礦業(yè)自然規(guī)律理應(yīng)得到尊重，與這些規(guī)律、規(guī)則相悖的做法不能得到支持，這就是礦業(yè)的大道理，即礦業(yè)的“天之常理”。礦業(yè)的勘探和開發(fā)應(yīng)該得到支持，不應(yīng)層層設(shè)防，更不應(yīng)動(dòng)輒以非法采礦等刑罰手段問之以罪。刑事案件的處理應(yīng)將這些理念融入其中。
保護(hù)環(huán)境和礦證管理秩序是兩個(gè)具體的表層目標(biāo)。從刑法篇章體系看，非法采礦的法益包括這兩個(gè)具體目標(biāo)。
主觀上是否存在過錯(cuò)（即故意和過失）既是判斷非法采礦犯罪的主觀構(gòu)成要件，也是要考慮的人情。如果沒有惡意，并且大多數(shù)人認(rèn)為“情有可原”，則通常不應(yīng)該被追究刑事責(zé)任。非法采礦罪的認(rèn)定必須參考這些足以成為犯罪構(gòu)成要件的“人之常情”。
主觀故意是非法采礦罪必不可少的要件。如果欠缺這一要件，開采當(dāng)事人便不能被認(rèn)定構(gòu)成非法采礦罪。實(shí)踐中，存在開采當(dāng)事人大多不具備違法開采的主觀故意而被推定為故意的情況，其開采行為被認(rèn)定構(gòu)成非法采礦罪，這是不符合規(guī)定和邏輯的。以政府責(zé)任導(dǎo)致的“非法采礦行為”為例，如沒有采礦許可證采礦是因?yàn)檎С只蛘咦儎?dòng)原因所致，就不屬于行為人自身的原因，采礦行為人不存在過錯(cuò)，不具備犯罪的主觀要件，罪責(zé)不應(yīng)歸結(jié)于行為人，這就是“人之常情”。
合理確定非法采礦犯罪主體范圍是考量人之常情的一個(gè)重要方面。非法采礦罪的主體為一般主體，單位也可構(gòu)成本罪。單位犯罪的，實(shí)行雙罰制，即對(duì)單位判處罰金，并對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰?！爸苯迂?fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”一般是作出非法采礦決策的領(lǐng)導(dǎo)人員和主要執(zhí)行人員，如公司董事長、總經(jīng)理、實(shí)際控制人、分管副總、生產(chǎn)礦長、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人等。因此，應(yīng)合理確定非法采礦罪主體范圍，不能過分“株連”。非法采礦案件被立案、起訴過程中，許多“打工”的管理人員甚至工人被羈押司空見慣，被追究刑事責(zé)任的也屢見不鮮，這是不妥的。特別值得注意的是，在大型礦業(yè)集團(tuán)公司中，因?yàn)榉ㄈ酥卫斫Y(jié)構(gòu)日漸精細(xì)，各部門和職員各司其職，應(yīng)當(dāng)以“直接”并有因果關(guān)系為基本邏輯來確定內(nèi)外具體單位和人員，而不能過分?jǐn)U大范圍。
考量行為人是否具有惡意、是否具有惡劣的社會(huì)影響是“人之常情”的基本含義。那些社會(huì)影響惡劣、敗壞社會(huì)風(fēng)氣、環(huán)境污染嚴(yán)重、涉黑涉惡、官商勾結(jié)、權(quán)錢交易等人之常情無法接受的案件，應(yīng)該嚴(yán)懲。而社會(huì)影響惡性不大、認(rèn)真守法經(jīng)營的正規(guī)公司，理應(yīng)從輕或減輕處理，原則上可以采用合規(guī)不起訴等方式進(jìn)行處理為妥，達(dá)到法律效果、政治效果和社會(huì)效果的最佳組合。
事實(shí)如此重要，不僅因?yàn)樗且磺邪讣幕A(chǔ)，國法、天理、人情的平衡都建立在這一基礎(chǔ)之上；還在于，真相會(huì)因?yàn)楦鞣N原因而經(jīng)常被扭曲！為此，有必要不斷強(qiáng)調(diào)：偵查機(jī)關(guān)應(yīng)該客觀、依法收集證據(jù)，不應(yīng)逼供、誘供，不能編造、隱匿、銷毀證據(jù)；公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)應(yīng)該依法、認(rèn)真審查事實(shí)依據(jù)；當(dāng)事人既要實(shí)事求是配合調(diào)查，又不能因?yàn)榭謶值纫蛩刈霾焕谧约旱奶摷訇愂龌蛸Y料；律師及其他法律服務(wù)人必須認(rèn)真負(fù)責(zé)，“一切精準(zhǔn)的答案都在事實(shí)之中”。如果事實(shí)不清，證據(jù)不足（包括不夠立案標(biāo)準(zhǔn)的情形），根本就不應(yīng)定罪處罰！
現(xiàn)實(shí)生活中，除了事實(shí)不清導(dǎo)致的錯(cuò)案外，由于對(duì)法律認(rèn)知錯(cuò)誤，或者僅僅適用法律表面規(guī)定而導(dǎo)致的錯(cuò)案也屢見不鮮。因此，必須根據(jù)“國法”的規(guī)定并結(jié)合“天理”“人情”的綜合考量認(rèn)定非法采礦等刑事案件。以下常見涉嫌刑事案件的采礦行為只有結(jié)合法、理、情三個(gè)維度進(jìn)行認(rèn)定，才能做出合法、合情、合理的判斷。
1.開采共生、伴生礦。2016年《司法解釋》第2條明確規(guī)定了這種情形不屬于“無證開采”的情形，實(shí)踐中試圖追究此類行為刑事責(zé)任的做法基本錯(cuò)誤。
2.探礦過程中回收并出售礦產(chǎn)品?！兜V產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》第16條明確規(guī)定探礦權(quán)人有權(quán)自行銷售勘查中按照批準(zhǔn)的工程設(shè)計(jì)施工回收的礦產(chǎn)品，屬于合法行為。在槽探、坑探及井巷工程探礦，特別是延脈探礦方式下，往往會(huì)產(chǎn)生一些甚至數(shù)量可觀的礦產(chǎn)品，不讓出售不僅會(huì)導(dǎo)致礦產(chǎn)資源浪費(fèi)或丟失，而且不符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律和礦業(yè)自然規(guī)律，依國法、天理不應(yīng)擅自定罪。
3.建筑工程規(guī)劃紅線內(nèi)的礦產(chǎn)品。只要按工程設(shè)計(jì)施工，無論挖掘出來的是否是礦產(chǎn)以及是否出售，原則上不應(yīng)追究刑事責(zé)任，除非行為人以工程做幌子而行非法采礦之實(shí)。另，工程必然涉及到開采砂石等“礦”類，如果強(qiáng)行要求“辦證”再開工不符合提高效率、減少社會(huì)綜合成本等“大道理”。
4.提供勞務(wù)的情形。2016年《司法解釋》第11條對(duì)受雇傭?yàn)榉欠ú傻V、破壞性采礦犯罪提供勞務(wù)的人員做了原則性規(guī)定，除參與利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資的以外，一般不以犯罪論處。
5.2011年5月1日前后有所不同。根據(jù)刑法適用的從舊兼從輕原則，如果行為發(fā)生在2011年5月1日之前，犯罪的構(gòu)成要件需要包括“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞”，如果不具備這一前置條件則不構(gòu)成非法采礦罪。但如若適用2011年5月1日施行的新刑法更有利于被告，則應(yīng)適用新法定罪量刑。
6.從尾礦中提取礦產(chǎn)品等開發(fā)利用情形。對(duì)尾礦進(jìn)行綜合回收利用是國家鼓勵(lì)的行為，也有相關(guān)的政策支持。實(shí)踐中，有從尾礦提取礦產(chǎn)品被追究刑事責(zé)任的案例發(fā)生，這是不尊重礦業(yè)權(quán)物權(quán)特性的重大誤區(qū)，應(yīng)該得到糾正。
7.開采“非礦產(chǎn)資源”。非法采礦罪的犯罪對(duì)象是礦產(chǎn)資源，如果無證開采的并非國家規(guī)定的礦產(chǎn)資源，行為人的開采行為就不能夠被認(rèn)定為非法采礦罪。實(shí)踐中，開采確為“非礦”，但當(dāng)事人主觀上認(rèn)為“是礦”或者/并且按“礦”出售并有收入等情況會(huì)復(fù)雜一些，需要認(rèn)真厘清。
8.超規(guī)模開采。超規(guī)模開采并未違反刑法的明文規(guī)定，不應(yīng)構(gòu)成犯罪，除非國家限量開采的特殊保護(hù)性礦種。根據(jù)礦業(yè)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律，即使超量開采，一般也不應(yīng)該被認(rèn)定非法采礦罪。
9.變更開采方式。實(shí)踐中存在變更開采方式從而被追究非法采礦刑事責(zé)任的情形，這是沒有法律依據(jù)的。實(shí)際上，如果開采方式變得優(yōu)化，是應(yīng)該得到鼓勵(lì)和支持，而不是被處罰。
10.租賃、承包、合作開采。承包、租賃、各種合作是現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營管理的常見模式，本身有法律依據(jù)且有利于企業(yè)揚(yáng)長避短等。但實(shí)踐中，有些地區(qū)司法機(jī)關(guān)以承包合作等為由而追究其非法采礦的責(zé)任，這是不符合“罪刑法定”及經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律的。
11.采礦許可證被暫扣。采礦許可證被暫扣不同于行為人自始未取得采礦許可證的情形，將此種情形下開采礦產(chǎn)資源的行為認(rèn)定為“未取得采礦許可證”是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
12.采礦許可證過期正在辦理。過期但正在辦理與無證是性質(zhì)不同的情形，根據(jù)“罪刑法定原則”，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。
13.在自己擁有探礦權(quán)的區(qū)域采礦。筆者主張對(duì)于在擁有探礦權(quán)范圍內(nèi)采礦原則上不構(gòu)成犯罪。在探轉(zhuǎn)采階段，往往是因?yàn)檎咴驅(qū)е铝颂降V權(quán)區(qū)域不能及時(shí)辦理探轉(zhuǎn)采，甚至探礦權(quán)人已經(jīng)繳納了全部或部分出讓收益，或者已經(jīng)完成礦區(qū)范圍劃定等，這些不僅是探礦權(quán)人的物權(quán)屬性得到進(jìn)一步確定，而且在主觀上也不具備惡性。在井下工程維護(hù)、工人就業(yè)、稅收等綜合道理制約下，繼續(xù)采礦可能是順利成章的事情，這些情形原則上不構(gòu)成非法采礦罪。實(shí)際上，從理論和邏輯分析，即使沒有到達(dá)探轉(zhuǎn)采階段，僅僅擁有探礦權(quán)的開采行為原則上也不應(yīng)被追究刑事責(zé)任，2016年《司法解釋》為此提供了依據(jù)。這是由國法的明文規(guī)定和礦業(yè)天理的物權(quán)性質(zhì)決定的。
14.越界開采。原則上構(gòu)成非法采礦罪，但在特殊情況下則不構(gòu)成非法開采。比如，對(duì)采礦權(quán)界外無法單獨(dú)設(shè)置礦權(quán)的零星礦體的開采原則上就不應(yīng)該按非法采礦罪問責(zé)。零星礦體被劃定在采礦權(quán)區(qū)域外的情形司空見慣。如果不開采，則造成國家礦產(chǎn)資源的浪費(fèi)。同時(shí)，根據(jù)礦權(quán)的鄰接權(quán)性質(zhì)，亦有對(duì)采礦權(quán)的周邊少量礦產(chǎn)開采的理由。這是礦業(yè)的“天理”。
15.政府主導(dǎo)的無證開采情形。政府主導(dǎo)的情形在犯罪構(gòu)成的主觀過錯(cuò)方面有重大影響，一般情況下，除有明顯、嚴(yán)重的權(quán)錢交易外，不宜認(rèn)定“非法采礦罪”，特別是基于服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“公益性”動(dòng)機(jī)，更應(yīng)慎之又慎。這類情形包括：政府鼓勵(lì)、支持或明示企業(yè)可以無證開采或未批先采、招商引資項(xiàng)目中，政府承諾負(fù)責(zé)為企業(yè)辦理采礦許可證但未履行承諾、已經(jīng)申請(qǐng)?zhí)睫D(zhuǎn)采，政府或職員拖延或額外增加辦理采礦權(quán)條件而導(dǎo)致企業(yè)未取得采礦許可證、政府公益項(xiàng)目或工程建設(shè)導(dǎo)致的無證開采、政府在特殊時(shí)期征用或要求開采的情形（如戰(zhàn)爭或瘟疫）、整合過程中不能停止采礦的情形等。這些情形主要是基于當(dāng)事人對(duì)政府的信任，不能歸結(jié)于當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)或者過錯(cuò)不大，不應(yīng)按犯罪處理，這不僅是礦法的“人情”，也是“天理”應(yīng)有之義。
16.工程隊(duì)及設(shè)備原因。如果采礦權(quán)人沒有非法采礦的故意，不應(yīng)認(rèn)定為刑事犯罪。實(shí)踐中，由于礦產(chǎn)資源附近的地質(zhì)磁力和地形的復(fù)雜，地下設(shè)備失靈導(dǎo)致的越界開采也可能發(fā)生。在該種情況下，應(yīng)該根據(jù)事實(shí)情況，嚴(yán)格按照犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行認(rèn)定，而不應(yīng)籠統(tǒng)地追究非法采礦的刑事責(zé)任。
17.股東及高管的責(zé)任。股東特別是隔層參股股東及高管原則上不能成為構(gòu)成目標(biāo)公司非法采礦罪的主體，參股和隔層股東往往“不知情”，追究其刑責(zé)不符合主觀犯罪要件，除非其是“實(shí)際控制人”。
18.超過開采審批礦種。根據(jù)罪刑法定原則，把開采非審批礦種定義為非法采礦罪肯定存在爭議，除非這些礦種是國家實(shí)行保護(hù)性礦種并限定指標(biāo)。
19.其他情形。實(shí)踐中發(fā)生的各種情況難以一一細(xì)數(shù)，但只要結(jié)合國法、天理、人情綜合考量，即可公平合理地得到認(rèn)知和解決。
非法采礦罪的認(rèn)定不僅要看法律的直接規(guī)定，更要看到法律的深層目標(biāo)、背景和邏輯，即天理和人情，同時(shí)立法也應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)。
1.建議司法機(jī)關(guān)應(yīng)該把兼顧法理情作為非法采礦等礦業(yè)刑事案件審判的基本邏輯和原則，做出經(jīng)得起歷史考驗(yàn)的案件，做到案結(jié)事了。否則，再遇未來“倒查”案件，他人“扼腕嘆息”、自己“捶胸頓足”的情形將不可避免。
2.建議立法機(jī)構(gòu)根據(jù)法理情的原則，不斷完善法律或司法解釋。
3.建議政府部門、礦業(yè)企業(yè)、行業(yè)協(xié)會(huì)、科研機(jī)構(gòu)、律師、評(píng)估師、地質(zhì)師、各類專家等礦業(yè)參與者，積極行動(dòng)，攜手前行。通過提升認(rèn)知、扎實(shí)做事，依法、合規(guī)運(yùn)營，持續(xù)交流和探索，為中國礦業(yè)的合法善治而共同努力！
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