實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂施工合同，掛靠人能獲得利潤(rùn)、規(guī)費(fèi)、安全文明措施費(fèi)嗎？
《馬楠講造價(jià)實(shí)戰(zhàn)篇15》
2009年12月28日發(fā)包人與被掛靠人簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》，約定由被掛靠人承建某廣場(chǎng)工程。
2009年12月30日發(fā)包人與被掛靠人簽訂一份《補(bǔ)充協(xié)議》，約定:“以下工程由甲方直接分包，乙方收取2％的總包管理配合費(fèi)，并將其各專(zhuān)業(yè)施工方案納人項(xiàng)目施工組織設(shè)計(jì)之中，列入施工總承包管理范圍，實(shí)行總承包管理。
在施工中做好協(xié)調(diào)，配合等管理工作，使工程保質(zhì)保量按計(jì)劃順利地完成。
具體分包工程為:防工程;水、電、暖通安裝工程?！?/p>
之后法院經(jīng)審理查明，本案實(shí)際是實(shí)際施工人湯某某借用被掛靠人的資質(zhì)進(jìn)行施工。
此后，廣場(chǎng)工程的水電、消防、人防等工程由實(shí)際施工人負(fù)責(zé)施工。
在實(shí)際施工人施工期間，發(fā)包人對(duì)其施工的項(xiàng)目通過(guò)被掛靠人付款1000萬(wàn)元、直接給付工程款等方式，共計(jì)向?qū)嶋H施工人支付22316161元。
2012年9月26日，發(fā)包人與實(shí)際施工人簽訂一份《協(xié)議書(shū)》，約定:“確定工程造價(jià)，若是發(fā)包人尚欠實(shí)際施工人工程款，由其一周之內(nèi)予以解決支付;
若是實(shí)際施工人收取的工程款超過(guò)了實(shí)際工程造價(jià)的，由其于ー周之內(nèi)歸還發(fā)包人工程款后雙方因結(jié)算問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議”。
造價(jià)鑒定：
2013年7月29日，發(fā)包人請(qǐng)求對(duì)實(shí)際施工人施工的水電、消防、人防安裝工程的施工工程量和實(shí)際造價(jià)進(jìn)行鑒定。司法鑒定結(jié)果包括:無(wú)法確定部分項(xiàng)目的造價(jià)結(jié)論意見(jiàn)為:
(1)雙方對(duì)工程量無(wú)異議部分的管理費(fèi)、利潤(rùn)及規(guī)費(fèi)143727.28元。
(2)衛(wèi)生間接地部分造價(jià)(1＃-5＃樓)235203.65元。(3)給水管地面開(kāi)槽部分造價(jià)(1＃ー4＃樓)72674.81元。
二審時(shí)鑒定人出具補(bǔ)充鑒定意見(jiàn)，安全文明基本費(fèi)為:原報(bào)告部分143351.69元、原軍補(bǔ)充報(bào)告部分8456.71元、給水管開(kāi)槽部分543.05元、衛(wèi)生間接地部分1785，48元;管理費(fèi)為原報(bào)告部分1701655.83元、原審補(bǔ)充報(bào)告部分65876.17元、給水管開(kāi)槽部分17215.65元、衛(wèi)生間接地部分41241.99元;涉案工程上述四部分對(duì)應(yīng)的定額利潤(rùn)為547804.26元、規(guī)費(fèi)共計(jì)562990.53元。
承包人認(rèn)為：
實(shí)際施工人的施工行為合法有效；
即便無(wú)效，《建設(shè)工程司法解釋》第2條已明確規(guī)定無(wú)效施工合同可以參照合同進(jìn)行結(jié)算；
合同中約定的結(jié)算依據(jù)是2009年定額，其中管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)、稅金都是2009年定額規(guī)定的結(jié)算內(nèi)容，湯某某作為實(shí)際施工人組織施工必然發(fā)生管理費(fèi)用，需要繳納相應(yīng)規(guī)費(fèi)；
上述費(fèi)用應(yīng)當(dāng)作為工程款計(jì)取。
一審法院：
關(guān)于現(xiàn)場(chǎng)文明施工措施費(fèi)、管理費(fèi)、利潤(rùn)及規(guī)費(fèi)的認(rèn)定：
根據(jù)2004年2月9日江蘇省頒發(fā)的《關(guān)于實(shí)施〈《江蘇省建筑工程承發(fā)包計(jì)價(jià)手冊(cè)〉管理制度的通知》，各有關(guān)單位在工程結(jié)算審核時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照計(jì)價(jià)手冊(cè)所核定的相關(guān)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，即施工企業(yè)在工程結(jié)算時(shí)應(yīng)當(dāng)憑《江蘇省建筑工程承發(fā)包計(jì)價(jià)手冊(cè)》上核定的內(nèi)容結(jié)算。
本案中，實(shí)際施工人系不具備施工資質(zhì)的個(gè)人，實(shí)際施工過(guò)程中系借用天宇公司的資質(zhì)進(jìn)行施工，故其不具備從事建筑活動(dòng)時(shí)相應(yīng)的主體資格。
因此，按照建筑資質(zhì)等級(jí)計(jì)取工程造價(jià)時(shí)，不應(yīng)當(dāng)計(jì)取因施工企業(yè)資質(zhì)而計(jì)取的相應(yīng)費(fèi)用，如管理費(fèi)、利潤(rùn)及規(guī)費(fèi)等間接費(fèi)用，以及其他沒(méi)有證據(jù)證明實(shí)際發(fā)生的其他工程費(fèi)，如現(xiàn)場(chǎng)文明施工措施費(fèi)等費(fèi)用。
據(jù)此，在雙方當(dāng)事人約定不明的情況下，上述費(fèi)用不應(yīng)予以計(jì)算。
法院判決
關(guān)于管理費(fèi)、利潤(rùn)、規(guī)費(fèi)是否應(yīng)當(dāng)計(jì)取問(wèn)題，施工合同司法解釋第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！?/p>
第4條規(guī)定：
“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用優(yōu)質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法通則》)第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。
本案中實(shí)際施工人作為個(gè)人沒(méi)有施工資質(zhì)，其借用被掛靠人的資質(zhì)與發(fā)包人形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同無(wú)效；
但工程已竣工驗(yàn)收并交付使用，因此除借用資質(zhì)施工獲得的利益外，其他工程款應(yīng)當(dāng)根據(jù)被掛靠人與發(fā)包人總包合同約定的相關(guān)定額、讓利等計(jì)算工程造價(jià)，管理費(fèi)系定額造價(jià)的組成部分，且系施工過(guò)程中必須發(fā)生的成本，原審判決對(duì)該費(fèi)用不予支持，缺乏依據(jù)，涉案工程管理費(fèi)應(yīng)予計(jì)取。
關(guān)于定額利潤(rùn)：
因?qū)嶋H施工人沒(méi)有施工資質(zhì)，根據(jù)上述司法解釋第4條規(guī)定：“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人掛靠有資質(zhì)的施工單位施工獲得的利益不應(yīng)予以支持”，故原審法院對(duì)該定額利潤(rùn)不予支持，并無(wú)不當(dāng)。建設(shè)主管行政部門(mén)對(duì)該利潤(rùn)部分依法可予以收繳。
關(guān)于規(guī)費(fèi)：
實(shí)際施工人沒(méi)有證據(jù)證明其實(shí)際繳納了規(guī)費(fèi)，其二審提出通過(guò)被掛靠人給付的工程款中扣除7％包含了規(guī)費(fèi)的主張亦與其一審及二審?fù)徶惺龇Q(chēng)扣除的7％系總包管理配合費(fèi)與稅金的陳述相矛盾，故實(shí)際施工人要求工程款中計(jì)取規(guī)費(fèi)的主張缺乏依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于安全文明措施費(fèi)：
該費(fèi)用分為基本費(fèi)、考評(píng)費(fèi)與獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)。其中安全文明基本費(fèi)為施工過(guò)程中必須發(fā)生的費(fèi)用且為不可竟?fàn)庂M(fèi)，在工程經(jīng)蛟工驗(yàn)收交付使用的情況下，該費(fèi)用143351.69+8456.71+1785.48＝153593.88元應(yīng)予計(jì)取。
安全文明考評(píng)費(fèi)與獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)需要建設(shè)工程主管部門(mén)予以核準(zhǔn)，因本案中實(shí)際施工人未提供安全文明措施核定單，原審判決不予支持，并無(wú)不當(dāng)
馬楠分享
《施工合同司法解釋》第4條僅規(guī)定“人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”，并未規(guī)定利潤(rùn)部分是否計(jì)入工程造價(jià)。
如果利潤(rùn)部分計(jì)入造價(jià)，則應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人支付給承包人，之后由人民法院或建設(shè)行政主管部門(mén)可以依法向承包人收繳；若利潤(rùn)部分不計(jì)入造價(jià)，則發(fā)包人無(wú)須支付給承包人，之后人民法院或建設(shè)行政主管部分可以向發(fā)包人收繳；
但關(guān)于利潤(rùn)是否計(jì)入造價(jià)、是否支付給承包人、是否由人民法院或建設(shè)行政部門(mén)收繳，目前尚無(wú)法律明確規(guī)定，各個(gè)地方亦有不同操作方法，各位讀者請(qǐng)關(guān)注。
所謂規(guī)費(fèi)，是指按照國(guó)家法律、法規(guī)規(guī)定，由省級(jí)政府和省有關(guān)權(quán)力部門(mén)規(guī)定必須繳納或者記取的費(fèi)用，主要包括了社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、住房公積金和工程排
污費(fèi)。
本案實(shí)際施工人湯某某作為個(gè)人，不可能向有關(guān)部門(mén)繳納上述部門(mén)，故不應(yīng)當(dāng)超額獲得可以轉(zhuǎn)化成為利潤(rùn)的該部分費(fèi)用。
安全文明施工費(fèi)是措施項(xiàng)目費(fèi)的一種，按照其構(gòu)成，分為環(huán)境保護(hù)費(fèi)、文明施工費(fèi)、安全施工費(fèi)和臨時(shí)設(shè)施。
本案發(fā)生于江蘇，根據(jù)江蘇省對(duì)安全文明工費(fèi)的記取辦法，分成了基本費(fèi)、考評(píng)費(fèi)和獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)。審法院認(rèn)為基本費(fèi)是必須發(fā)生的工程費(fèi)用，故應(yīng)當(dāng)記取。
馬楠老師認(rèn)為，必須發(fā)生的費(fèi)用和已然發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)為當(dāng)加以區(qū)分，在雙方?jīng)]有明確約定安全文明施工費(fèi)的記取標(biāo)準(zhǔn)情況下，在工程完工后又無(wú)法以實(shí)體測(cè)量出來(lái)的情況下，該部分應(yīng)當(dāng)視為雙方約定不明。
約定不明時(shí)，按照《合同法》第60條的規(guī)定，按照當(dāng)?shù)囟~標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)算方法予以計(jì)算即按照造價(jià)管理部分規(guī)定的區(qū)分成基本費(fèi)、考評(píng)費(fèi)和獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)并據(jù)以結(jié)算，具有法律依據(jù)。
-End-
聯(lián)系客服
