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案件分析十二步法——法律適用方法論

法律適用方法論

法律的適用過(guò)程,就是法律的推理過(guò)程。所以有必要先討論一下邏輯上推理方法。

(一)推理方法

邏輯學(xué)中推理的方法有:歸納推理、演繹推理、類比推理,實(shí)質(zhì)推理等。

1、歸納推理

歸納推理遵循從個(gè)別到一般的思維方式,從差異性的個(gè)別事實(shí)中歸納出一般性的類本質(zhì)屬性,從而發(fā)現(xiàn)事物的一般規(guī)律。

在判例法制度的國(guó)家,法官在適用法律過(guò)程中主要運(yùn)用形式推理中的歸納推理這是因?yàn)椋谂欣ㄖ贫认?,法官用?lái)判決的法律根據(jù)不是成文法的法律規(guī)范,而是一般法律原則或規(guī)則,這些原則或規(guī)則是從以往若干判例中抽象出來(lái)的。這一過(guò)程運(yùn)用的是從特殊(若干以往判例)到一般(法律原則或規(guī)則)的歸納推理。

歸納推理強(qiáng)調(diào)從特殊到一般的過(guò)程,所以法律的制定一般采取歸納法,是法創(chuàng)造的過(guò)程。

2、演繹推理

演繹推理是歸納推理的逆運(yùn)算,即從一般性的類本質(zhì)屬性演繹出個(gè)別事實(shí)的思維方式。這是一種能夠確保推理結(jié)論形式正確性的推理方式,是其他任何一種推理形式所不具備的。當(dāng)然,確保推理結(jié)論正確性的前提是邏輯律,即大小前提為真,遵守推理規(guī)則。正是由于這一特點(diǎn),演繹推理對(duì)于確定法律適用的確定性和穩(wěn)定性具有十分重大的作用。典型的方法就是三段論。大陸法系的司法審判活動(dòng),從法律邏輯思維方式的角度分析,就是遵循的典型的三段論的推理方式,即以法律規(guī)定為大前提,以案件事實(shí)為小前提,從中推導(dǎo)出判決結(jié)論。

下面這個(gè)三段論的例子,幾乎已經(jīng)被全世界關(guān)于邏輯學(xué)的書籍舉了無(wú)數(shù)遍:

所有的人都會(huì)死(大前提)

蘇格拉底是人(小前提)

蘇格拉底也會(huì)死(結(jié)論)

按照邏輯律,演繹推理是前提蘊(yùn)含結(jié)論的推理形式。也就是說(shuō),大前提是關(guān)于一般性規(guī)則的陳述,其本身就隱含著推理的結(jié)論,即凡符合大前提規(guī)定的情形,均可得出相應(yīng)的結(jié)論。所以說(shuō),演繹推理的結(jié)論是邏輯地從大小前提中產(chǎn)生出來(lái)的。在實(shí)際案件中,三段論法往往會(huì)表現(xiàn)為一連串的三段論,其中一個(gè)結(jié)論是下一個(gè)三段論的前提。這就是復(fù)合三段論。無(wú)論這種過(guò)程的層次有多少個(gè),其推理過(guò)程都是一致的。

3、類比推理

類比推理,類比推理反映的是由此及彼的思維過(guò)程,是根據(jù)兩個(gè)對(duì)象在某些屬性上相同或相似,通過(guò)比較而推斷出它們?cè)谄渌麑傩陨弦蚕嗤耐评磉^(guò)程。它是從觀察個(gè)別現(xiàn)象開始的,因而近似歸納推理。但它又不是由特殊到一般,而是由特殊到特殊,因而又不同于歸納推理。其思維實(shí)質(zhì)實(shí)為一種形象思維,判例法制度即是類比推理的典型表現(xiàn)?!霸诜蛇m用過(guò)程中的公式大體是,一個(gè)規(guī)則適用于甲案件;乙案件在實(shí)質(zhì)上與甲案件類似。因此,這個(gè)規(guī)則也可以適用于乙案件”。我國(guó)雖沒(méi)有判例法的傳統(tǒng),也從來(lái)沒(méi)有過(guò)真正的判例法,但司法先例在法律適用過(guò)程中也發(fā)揮著重要的作用,自1982年以來(lái),最高人民法院開始在其《公報(bào)》上定期公開刊發(fā)“典型案例”、指導(dǎo)案例制度,來(lái)解釋、說(shuō)明有關(guān)法律條款的含義,這些案例實(shí)際上在審判同類案件中起著范例作用。

類比推理的模型則是:已知A與B在a、b、c等主要方面相通已知A具有d屬性結(jié)論:B也具有d屬性。

4、實(shí)質(zhì)推理

前三種推理方法為形式推理,與形式推理相對(duì)應(yīng)的是“實(shí)質(zhì)推理”。實(shí)質(zhì)推理又稱辯證推理,是對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的推理。實(shí)質(zhì)推理是根據(jù)立法者制定的法律規(guī)范的價(jià)值理由而進(jìn)行的推理,即強(qiáng)調(diào)價(jià)值判斷的邏輯推理。它是指這樣一種情形:當(dāng)作為推理前提的是兩個(gè)或兩個(gè)以上的相互矛盾的法律命題時(shí),借助于辯證思維從中選擇出最佳的命題以解決法律問(wèn)題。前提與結(jié)論不是通過(guò)一定的形式結(jié)構(gòu)聯(lián)結(jié)起來(lái),而是以思維內(nèi)容(法律規(guī)范、案件事實(shí))之間內(nèi)在的、必然的邏輯推論關(guān)系聯(lián)結(jié)起來(lái),使法官在適用法律過(guò)程中對(duì)復(fù)雜或疑難案件作出的判決合乎法律目的,與立法者的意圖相一致。

實(shí)踐中運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理的地方,在以下幾種情況下要使用實(shí)質(zhì)推理:(1)出現(xiàn)“法律空隙”或者說(shuō)是法律漏洞;(2)法律規(guī)范的涵義含混不清:(3)法律規(guī)范相互抵觸;(4)面臨“合法”與“合理”相悖的困境;(5)法律條款包含了多種可能的處理規(guī)定。在出現(xiàn)以上這些情況時(shí),就必須根據(jù)一定的價(jià)值觀來(lái)作出判斷。

(二)法律適用方法

法律適用不同的著作講了很多不同的方法,無(wú)論方法有多少,都離不開基本的邏輯規(guī)律。按照邏輯推理方法,原則上可以分為四類,基于歸納推理的,一般是造法的過(guò)程,是法律適用的逆向操作,我們?cè)诜蛇m用過(guò)程基本無(wú)用武之地。基于實(shí)質(zhì)推理的,多運(yùn)用于沒(méi)有法律規(guī)則、或者存在規(guī)則沖突的案件,這些隨著法律體系日益完善,無(wú)法可依、法律沖突的情況會(huì)越來(lái)越少。直接適用法律原則的案件就是實(shí)質(zhì)推理方法的表現(xiàn)。所以分類按照演繹推理和類比推理進(jìn)行分類。

1、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)方法

1.1.概念

請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法,又稱為歸入法、涵攝法,是國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)德國(guó)法學(xué)界廣泛適用的一種以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為要素的案例分析方法的意譯。

通過(guò)尋找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ),將小前提歸入大前提,從而確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的一種案例分析方法。王澤鑒先生認(rèn)為,所謂的請(qǐng)求權(quán),就是“誰(shuí)得向誰(shuí),依據(jù)何種法律規(guī)范,主張何種權(quán)利”,而“此種可供支持一方當(dāng)事人得向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范,即為請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ),簡(jiǎn)稱請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)”。主要工作在于探尋支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范和依據(jù)。有學(xué)者將請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的運(yùn)用稱為“找法”,即尋找該請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體法依據(jù),尤其是現(xiàn)行法律依據(jù)。該方法通過(guò)考察當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)主張,尋求該請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ),從而將小前提歸入大前提,最終確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的裁判結(jié)論。

1.2.核心——三段論

三段論推理是演繹推理中的一種簡(jiǎn)單推理判斷。他包括:一個(gè)包含大項(xiàng)和中項(xiàng)的命題(大前提)、一個(gè)包含小項(xiàng)和中項(xiàng)的命題(小前提)以及一個(gè)包含小項(xiàng)和大項(xiàng)的命題(結(jié)論)三部分。

三段論實(shí)際上是以一個(gè)一般性的原則(大前提)以及一個(gè)附屬于一般性的原則的特殊化陳述(小前提),由此引申出一個(gè)符合一般性原則的特殊化陳述(結(jié)論)的過(guò)程。三段論是人們進(jìn)行數(shù)學(xué)證明、辦案、科學(xué)研究等思維時(shí),能夠得到正確結(jié)論,的科學(xué)性思維方法之一。是演繹推理中的一種正確思維的形式。

三段論推理:思維時(shí),大腦首先用一個(gè)人為定義的內(nèi)容極為明確的、囊括的范圍比較大的總的原則A(簡(jiǎn)稱“大前提”),再通過(guò)科學(xué)實(shí)驗(yàn)尋找另外一個(gè)概念小前提B,B的概念的全部?jī)?nèi)涵能夠一定被包含在大前提A內(nèi)、并且用文字描述的B的概念的內(nèi)容時(shí),不能人為與大前提A的內(nèi)容本質(zhì)完全一樣(B簡(jiǎn)稱小前提),然后按照小前提B如果屬于大前提A范圍內(nèi),那么B的性質(zhì)一定與大前提的性質(zhì)一樣,而得到可靠而正確的判斷,此思維過(guò)程叫做正確的下結(jié)論C過(guò)程——科學(xué)術(shù)語(yǔ)叫做“三段論推理”。例如:

如果所有的鳥都是動(dòng)物

并且所有的烏鴉都是鳥

那么所有的烏鴉都是動(dòng)物

上述例子中“鳥”是中項(xiàng),從而“動(dòng)物”是大項(xiàng),“烏鴉”是小項(xiàng)。顯然,大項(xiàng)之所以稱為大項(xiàng),是因?yàn)樗耐庋幼畲?,正如小?xiàng)的外延最小。

1.3.使用方法

不同的著作里,對(duì)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)方法的表述都各不相同,但核心都是“找法——分析——?dú)w入——得出結(jié)論”,本文引用《德國(guó)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法論析——兼論對(duì)我國(guó)法學(xué)教育及司法考試改革的啟示》一文中的部分內(nèi)容,介紹德國(guó)版的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)方法:

1)判斷請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì),提出假設(shè)性的問(wèn)題

由于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法只能適用于給付之訴,因此要首先判斷究竟是確認(rèn)之訴、形成之訴還是給付之訴,如果當(dāng)事人提出的不是給付之訴,則無(wú)法適用該分析方法。

2)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)檢索

在有多個(gè)請(qǐng)求權(quán)存在時(shí),對(duì)其檢索應(yīng)當(dāng)依順序進(jìn)行:首先考察合同請(qǐng)求權(quán);其次考察與合同相似的法律關(guān)系中的請(qǐng)求權(quán),包括履行合同請(qǐng)求權(quán)、損害賠償請(qǐng)求權(quán)以及間接損失賠償請(qǐng)求權(quán);再次考察物權(quán)請(qǐng)求權(quán);再其次考察侵權(quán)請(qǐng)求權(quán);最后考察不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。

3)對(duì)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行分析

對(duì)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)做出分析,就是要找出該請(qǐng)求權(quán)要具體適用的法律條款,對(duì)其進(jìn)行引用和闡明。在選擇與該案例事實(shí)相切合的法律規(guī)范時(shí),不僅要理解和掌握法律的字面含義,還要了解和掌握法律背后的意義。

4)推理

又譯為歸入或涵攝,是指將特定案件事實(shí)置于法律規(guī)范的要件之下,以得出一定結(jié)論的一種思維過(guò)程。

例如,《物權(quán)法》第34條即是如此:“無(wú)權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的,權(quán)利人可以請(qǐng)求返還原物?!?/span>

M1:占有人沒(méi)有權(quán)利;

M2:占有人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)實(shí)施了占有行為;

法律效果(R):權(quán)利人可以請(qǐng)求返還原物。

5)檢索消極構(gòu)成要件——抗辯權(quán)

所謂消極的構(gòu)成要件,是指否定積極構(gòu)成要件的條件,如果客觀事實(shí)滿足了該條件或要件,則請(qǐng)求權(quán)仍不能成立,通過(guò)對(duì)積極或消極規(guī)范要件的考察,事實(shí)上是從正反兩方面考察請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

6)得出結(jié)論

在將所有請(qǐng)求權(quán)條款依檢查順序分別與案件的事實(shí)構(gòu)成相互印證,可以得出在案例分析之初所預(yù)設(shè)的問(wèn)題中的請(qǐng)求權(quán)“成立”或者“不成立”的結(jié)論。

1.4.具體操作步驟

1)列出標(biāo)題,指明請(qǐng)求權(quán)主體、請(qǐng)求權(quán)相對(duì)人、請(qǐng)求權(quán)目的和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ);

2)做出假設(shè):要使請(qǐng)求權(quán)成立,必須滿足A

假設(shè)1:假設(shè)滿足A,則一定滿足B。

解釋1:引用相應(yīng)的法律規(guī)定以及進(jìn)行法律解釋。

推理1:根據(jù)案件事實(shí),與該法律規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行對(duì)比。

結(jié)論1:是否滿足B,假設(shè)1是否成立。

假設(shè)2:假設(shè)滿足A,則一定滿足C。

解釋2:引用相應(yīng)的法律規(guī)定以及進(jìn)行法律解釋。

推理2:根據(jù)案件事實(shí),與該法律規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行對(duì)比。

結(jié)論2:是否滿足C,假設(shè)2是否成立

3)推理:是否滿足B和C,能否滿足A。

4)結(jié)論:是否滿足A,以上所考察的請(qǐng)求權(quán)是否成立。

此時(shí),A、B和C在案例分析中的具體關(guān)系一般表現(xiàn)為:A=B+C,即B和C是A的構(gòu)成要件。

1.5.改進(jìn)——要件分析方法

要件分析方法是鄒碧華老師在其著作里提出的,其核心與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)方法基本一致,把“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)”改成了“權(quán)利基礎(chǔ)”。之所以使用“權(quán)利基礎(chǔ)”這一概念。是因?yàn)椤罢?qǐng)求權(quán)”這個(gè)概念容易發(fā)生概念混淆。因?yàn)檎?qǐng)求權(quán)有廣義請(qǐng)求權(quán)和狹義請(qǐng)求權(quán)之分。狹義請(qǐng)求權(quán),是與所有權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)等概念相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念,主要指實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán),主要產(chǎn)生給付之訴的權(quán)利。廣義請(qǐng)求權(quán),則主要在訴訟法意義上使用,在這種意義上使用請(qǐng)求權(quán)概念時(shí),可以包括確認(rèn)之訴、形成之訴和給付之訴等范疇。王澤鑒先生在他的《法律思維與民法實(shí)例》一書中,并未對(duì)“請(qǐng)求權(quán)”這一概念下過(guò)定義。他有時(shí)候在狹義的意義上使用請(qǐng)求權(quán)一詞,有時(shí)候在廣義的意義上使用這個(gè)詞。這樣,我們?cè)诶斫膺@種方法時(shí),很容易發(fā)生概念理解上的混亂。為了避免與狹義請(qǐng)求權(quán)概念的混淆,改成了“權(quán)利基礎(chǔ)”這一提法。請(qǐng)求權(quán)方法中,最關(guān)鍵的是以權(quán)利請(qǐng)求基礎(chǔ)作為訴訟的出發(fā)點(diǎn)。

所謂權(quán)利基礎(chǔ),就是指當(dāng)事人提出權(quán)利請(qǐng)求所依據(jù)的法律條文,也就是訴訟請(qǐng)求依據(jù)的法律條文。“基礎(chǔ)”兩個(gè)字表示“規(guī)范基礎(chǔ)”,其實(shí)就是指法律條文,或者說(shuō)是基礎(chǔ)性法律條文。這種方法以法律條文為我們?cè)V訟的出發(fā)點(diǎn),正如我們剛才所提及的,按照這種方法,法律適用首先確定應(yīng)當(dāng)依據(jù)的法律條文,即確定法律推理的大前提,然后看案件事實(shí)是否符合法律的構(gòu)成要件,即確定法律推理的小前提,最后作出判決,即得出法律三段論的結(jié)論。

2、法律關(guān)系法

2.1.概念

所謂法律關(guān)系分析的方法,是指通過(guò)理順不同的法律關(guān)系,確定其要素及變動(dòng)情況,從而全面地把握案件的性質(zhì)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并在此基礎(chǔ)上通過(guò)邏輯三段論的適用以準(zhǔn)確適用法律,做出正確的判決的一種案例分析方法。法律關(guān)系分析法的特點(diǎn)主要在于通過(guò)理順不同的法律關(guān)系,就是在判斷一個(gè)民事案例中,首先要確定不同法律關(guān)系、法律關(guān)系的性質(zhì)和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。其次要確定其要素及變動(dòng)情況,從而全面地把握案件的性質(zhì)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步適用法律。

2.2.使用方法

法律關(guān)系法分為兩步:

第一部分是考察案件事實(shí)所涉及的法律關(guān)系,這又具體包括五個(gè)步驟:1.明確爭(zhēng)議點(diǎn)(事實(shí)上的爭(zhēng)議點(diǎn))及與其相關(guān)的法律關(guān)系。2.確定是否產(chǎn)生了法律關(guān)系。3.分析法律關(guān)系的性質(zhì)。4.分析考察法律關(guān)系的各要素。即考察法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體。5.是否發(fā)生了變更、消滅的后果,以及考察變更、消滅的原因何在。

第二個(gè)部分是考察法律適用,即:要在第一步確定的案件事實(shí)(小前提)的基礎(chǔ)上,查找適用核心關(guān)系與有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系的法律規(guī)范(大前提),這一過(guò)程就是邏輯三段論運(yùn)用的過(guò)程。

第一步對(duì)法律關(guān)系的考察實(shí)際上是對(duì)事實(shí)的客觀分析,在確定法律關(guān)系的事實(shí)之后,進(jìn)一步探討法律規(guī)范搜尋的問(wèn)題,即查找適用核心關(guān)系與有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系的法律規(guī)范。在案例分析的過(guò)程中,運(yùn)用形式邏輯的三段論公式,不是首先尋找大前提,而是先確定小前提,即對(duì)事實(shí)的認(rèn)定。然后再尋找大前提。因?yàn)榉ü俦仨毷紫冉佑|和認(rèn)識(shí)案件事實(shí),對(duì)事實(shí)有了基本的了解后,才能有目的地尋找法律規(guī)范。在確定了小前提后,按照形式邏輯的三段論方式推理,將小前提套入大前提,最后得出結(jié)論,即判決結(jié)果。

3、歷史法

歷史方法是指依案件事實(shí)發(fā)生過(guò)程適用法律的方法。這個(gè)也是實(shí)踐中使用較多的方法之一。最為常見(jiàn)的就是合同案件:我們拿到一個(gè)合同案件后,首先判斷合同是不是成立,然后判斷合同是不是有效,再接下來(lái)判斷原告是不是按約履行,被告是不是按約履行,判斷哪一方違約,最后作出判決。這種方法的特點(diǎn)就是依照事件發(fā)生的性質(zhì)來(lái)逐步推進(jìn)。

在判斷合同是否成立之前,先判斷合同的要件是否齊備、要約是不是成立、承諾是不是成立,要約承諾是不是達(dá)成一致,然后判斷出合同是否成立。接下來(lái)判斷履行,按照時(shí)間順序,一格一格地判斷,最后得出結(jié)論。這是一種正向的思維方式,也是一種很有效率的思維方式。所以在實(shí)踐中也經(jīng)常被應(yīng)用。

歷史方法就是按照事件發(fā)生的基本順序,一步一步審下來(lái),一格一格地進(jìn)行判斷,最終得出它的結(jié)論。歷史方法的優(yōu)點(diǎn)是按照事件發(fā)生的時(shí)間先后,容易被理解,符合人的一般思維習(xí)慣。但這種方法適合于法律關(guān)系比較簡(jiǎn)單的案件。法律關(guān)系比較復(fù)雜、環(huán)節(jié)較多的案件,審理起來(lái)容易亂。

4、類比法

類比法,也叫比對(duì)方法。判例法國(guó)家釆用的就是類比法。法律條文再詳細(xì),也不可能覆蓋生活中的各個(gè)方面,這就導(dǎo)致必然會(huì)出現(xiàn)法律漏洞,法官又不能以沒(méi)有法律依據(jù)拒絕裁判,這就會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)新的有價(jià)值的判例規(guī)則,這些規(guī)則在彌補(bǔ)法律漏洞方面有巨大幫助。對(duì)于那些沒(méi)有法條、沒(méi)有指導(dǎo)案例的法律漏洞,只能從其他判例上去歸納裁判規(guī)則。

我國(guó)是成文法國(guó)家,制定法是基本的法律淵源,法官依照法律而非案例對(duì)案件作出裁判,但案例在我國(guó)一直存在并發(fā)揮著重要作用。從上世紀(jì)80年代中期起,最高人民法院開始在《最高人民法院公報(bào)》上發(fā)布“公報(bào)案例”,對(duì)我國(guó)的司法實(shí)踐產(chǎn)生了重要影響;2005年,人民法院“二五改革綱要”明確提出建立和完善案例指導(dǎo)制度;2010年,最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》正式發(fā)布,標(biāo)志著具有中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度正式確立。2015年,最高人民法院發(fā)布《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》,進(jìn)一步規(guī)范和完善了案例指導(dǎo)工作制度機(jī)制。截至2023年6月,最高人民法院共發(fā)布了211個(gè)指導(dǎo)性案例,對(duì)全國(guó)法院的審判工作發(fā)揮著十分重要的指導(dǎo)作用。從世界范圍看,近年來(lái)成文法制度和判例法制度有融合發(fā)展的趨勢(shì),無(wú)論在判例法國(guó)家還是成文法國(guó)家,判例都發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用,只是判例的地位、效力、運(yùn)行機(jī)制等有所不同。

5、幾種方法的比較

根據(jù)上述的介紹,由于我國(guó)成文法的法律體系,以及演繹推理的形式完美,基于演繹推理產(chǎn)生的方法無(wú)疑是適用范圍最廣的方法。其中要件分析法,或者說(shuō)是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)方法,按照請(qǐng)求權(quán)構(gòu)成要件進(jìn)行歸入,更加接近實(shí)務(wù)而被廣泛應(yīng)用;歷史法,本質(zhì)上也是基于演繹推理,只不過(guò)是推理的要素是按照時(shí)間順序進(jìn)行歸入;法律關(guān)系分析法,本質(zhì)也是歸入法,是按照主體、客體、內(nèi)容三部分要素進(jìn)行歸入;這三種方法的推理過(guò)程都離不開三段輪,所以我把這三種歸為一類,或稱之為廣義上的“歸入法”。這三種方法,尤其以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)方法最為實(shí)用。

基于演繹推理的法律適用方法,其核心都是三段論。但只有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法,是嚴(yán)格按照三段論的格式進(jìn)行的,所以是最符合邏輯,最方便使用的方法。因?yàn)槲覈?guó)是成文法國(guó)家,大陸法系是實(shí)證法學(xué)、分析法學(xué)。分析法學(xué)其實(shí)就是以法律條文的分析為核心的一種法學(xué)方法。所以注重法條、法律體系的建設(shè),一切裁判都要根據(jù)法條進(jìn)行。演繹推理中的三段論推理,屬于必然推理的范疇,是一種得出必然結(jié)論的推理。

法律關(guān)系分析法,其實(shí)質(zhì)是先分析事實(shí),通過(guò)事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系鎖定對(duì)應(yīng)的法律關(guān)系,再用對(duì)應(yīng)的法律關(guān)系去處理事實(shí)糾紛。這個(gè)步驟可以看做是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的“序”,即如何通過(guò)事實(shí)去“找法”。找到之后的適用過(guò)程并沒(méi)有展開,如果展開的話,其實(shí)也跟請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)無(wú)太大差異。所以從本質(zhì)上講,法律關(guān)系分析法歸入法的另一種表現(xiàn)形式,是對(duì)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的補(bǔ)充。這個(gè)方法邏輯上講的通,實(shí)踐起來(lái)困難很大。比如其中一步是要“分析考察法律關(guān)系的各要素。即考察法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體”,分析到什么程度,怎么分析,一個(gè)法律關(guān)系中涉及的內(nèi)容也即權(quán)利義務(wù)關(guān)系是多元的,都要進(jìn)行分析展開么,展開到什么程度?反正筆者看了很多著作、具體的案例分析,也沒(méi)有完全搞懂,無(wú)法熟練的進(jìn)行應(yīng)用。缺乏可操作性。

歷史法適用范圍窄,不是所有類型案件都可以用,且只適用于法律關(guān)系簡(jiǎn)單的案件,根據(jù)時(shí)間順序能夠較為容易梳理出事實(shí)與法律關(guān)系,比如簡(jiǎn)單的合同糾紛。但對(duì)于復(fù)雜的案件,處理起來(lái)容易亂,容易捋不清思路。

類比法,對(duì)于法官來(lái)說(shuō),除了指導(dǎo)案例,一般不能直接引用現(xiàn)有案例,但用處在于可以幫助法官形成內(nèi)心確認(rèn)?!叭绻蠹叶歼@么判,那我這么判也不會(huì)錯(cuò)到哪里去”。最高院也強(qiáng)調(diào)在判決前要進(jìn)行類案檢索,保證法律適用的一致性。律師在代理案件過(guò)程中,也會(huì)做很多案例檢索的工作,希望能找到更多能夠支持自己觀點(diǎn)的案例,幫助法官更好的形成內(nèi)心確信。所以類比法也會(huì)經(jīng)常用到,經(jīng)常用于填補(bǔ)、加強(qiáng)、完善更加細(xì)致的法律規(guī)則。

(三)法院裁判思路

2019年最高人民法院發(fā)布了《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》(九民會(huì)議紀(jì)要),該紀(jì)要內(nèi)容涵蓋民法總則適用的法律銜接、公司糾紛案件、合同糾紛案件、擔(dān)保糾紛案件、金融糾紛案件及民刑交叉案件的程序處理等諸多爭(zhēng)議較大、亟待統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。《會(huì)議紀(jì)要》的出臺(tái),對(duì)統(tǒng)一裁判思路,規(guī)范法官自由裁量權(quán),增強(qiáng)民商事審判的公開性、透明度以及可預(yù)期性,提高司法公信力具有重要意義。《會(huì)議紀(jì)要》雖然不是司法解釋,不能作為裁判依據(jù)進(jìn)行援引,但可以根據(jù)紀(jì)要的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行說(shuō)理應(yīng)用,指導(dǎo)意義非常強(qiáng)。

《會(huì)議紀(jì)要》中提出,“注意樹立請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維、邏輯和價(jià)值相一致思維、同案同判思維,通過(guò)檢索類案、參考指導(dǎo)案例等方式統(tǒng)一裁判尺度,有效防止濫用自由裁量權(quán)”。這個(gè)提法為法律適用方法指明了方向,表明了最高院提倡的裁判方法和思維方式。

1、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維——演繹推理

請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維,將民事實(shí)務(wù)之法律思維建立在請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)之上,認(rèn)為處理民事糾紛主要任務(wù),在于尋找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。近年來(lái),基于請(qǐng)求權(quán)的思維訓(xùn)練在我國(guó)法學(xué)教育中越來(lái)越受關(guān)注,逐漸成為了我國(guó)司法實(shí)踐中主要的審判方法。

2、邏輯和價(jià)值相一致思維——實(shí)質(zhì)推理法

邏輯和價(jià)值相一致思維,強(qiáng)調(diào)的是形式理性要與實(shí)質(zhì)理性相統(tǒng)一。強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)理性的必要之處在于,可以避免違背常識(shí)機(jī)械適用法律。古羅馬法學(xué)家塞爾蘇斯說(shuō)過(guò):“認(rèn)識(shí)法律不意味著摳法律字眼,而是把握法律的意義和效果?!睆木唧w操作方法上講,法官在作出最終裁判之前,應(yīng)特別注重裁判結(jié)果妥當(dāng)性的考察與驗(yàn)證,保證邏輯和價(jià)值相一致,實(shí)現(xiàn)政治效果、法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。簡(jiǎn)言之,法官作出的裁判不僅應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格按照邏輯推理步驟所得出的結(jié)果,并且是恰當(dāng)?shù)?、令人信服、符合常識(shí)的結(jié)論。要考量社會(huì)反映,統(tǒng)籌兼顧私人利益和社會(huì)公共利益,使符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀的行為得到倡導(dǎo)和鼓勵(lì),違背價(jià)值觀的行為受到制約和懲處。

比如,外觀主義的具體規(guī)則,外觀主義系民商法上的學(xué)理概括,并非現(xiàn)行法律規(guī)定的原則,現(xiàn)行法律只是規(guī)定如善意取得、表見(jiàn)代理、越權(quán)代表等,審判實(shí)踐中要更加注重實(shí)際權(quán)利人與名義權(quán)利人的關(guān)系,應(yīng)注重財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)歸屬,而不單純地取決于公示外觀。這就是在糾正形式推理的弊端,應(yīng)該更加注重實(shí)質(zhì)正義。

3、同案同判思維——類比推理

同案同判思維,就是類比推理的實(shí)際應(yīng)用。類案同判是統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)的最好注解,是法的公平價(jià)值的終極追求。2020年7月27日,最高人民法院印發(fā)《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》。明確給類案作出定義“類案是指與待決案件在基本事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、法律適用問(wèn)題等方面具有相似性,且已經(jīng)人民法院裁判生效的案件?!鳖惏笝z索的結(jié)果應(yīng)用方面,在我國(guó)成文法體系中,類案本身不具有法源性質(zhì),沒(méi)有法律上的拘束力,但事實(shí)上會(huì)對(duì)法官裁判案件存在一定的約束性和參考性。檢索到的類案為指導(dǎo)性案例的,人民法院應(yīng)當(dāng)參照作出裁判,但與新的法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突或者為新的指導(dǎo)性案例所取代的除外。/檢索到其他類案的,人民法院可以作為作出裁判的參考。并規(guī)定了強(qiáng)制檢索的幾種情形:(一)擬提交專業(yè)(主審)法官會(huì)議或者審判委員會(huì)討論的;(二)缺乏明確裁判規(guī)則或者尚未形成統(tǒng)一裁判規(guī)則的;(三)院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)根據(jù)審判監(jiān)督管理權(quán)限要求進(jìn)行類案檢索的;(四)其他。

這三種方法和裁判思維相輔相成,互相補(bǔ)充。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為根本,價(jià)值導(dǎo)向?yàn)榧m偏保障,類案同判為補(bǔ)充。

(四)律師辦案思路

明確了法院的裁判思路,那么律師的辦案思路也就清晰了,與法官保持同頻。法官怎么審,我們就怎么訴。所以律師在辦案過(guò)程中也要樹立這三種思維方式:請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)思維、邏輯和價(jià)值相一致思維、同案同判思維。

關(guān)于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的案例教學(xué),涌現(xiàn)出一批著作,比如葛云松、金可可、田士永、黃卉《法治訪談錄:請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的案例教學(xué)法》;葛云松《法學(xué)教育的理想》;許德風(fēng)《論基于法教義學(xué)的案例解析規(guī)則》;田士永《民法學(xué)案例研習(xí)的教學(xué)實(shí)踐與思考》;朱曉始《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)實(shí)例研習(xí)教學(xué)方法論》;季紅明、蔣毅、查云飛《實(shí)踐指向的法律人教育與案例分析——比較、反思、行動(dòng)》;卜元石《德國(guó)法學(xué)教育中的案例研習(xí)課:值得借鑒?如何借鑒?》在實(shí)務(wù)界,鄒碧華法官出版于2010年業(yè)內(nèi)影響廣泛的《要件審判九步法》。

著作很多,但大部分都是在講使用方法,引用的案例也都是“被裁減過(guò)的案例”,只能作為學(xué)習(xí)方法而用,離真正的指導(dǎo)實(shí)踐還有一定距離。而且闡述的角度都是站在法官裁判的視角,去審視這個(gè)案子應(yīng)該怎么判,怎么得出結(jié)論,沒(méi)有想這個(gè)應(yīng)該怎么訴,怎么答辯。這就導(dǎo)致很難將這些方法變成能夠指導(dǎo)律師實(shí)踐辦案的指南。

筆者執(zhí)業(yè)8年有余,使用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)方法辦案也有5年多,從剛開始的照貓畫虎,到后來(lái)的茅塞初開,再到后來(lái)的自成一派,到現(xiàn)在融會(huì)貫通,以大量的實(shí)務(wù)案例,總結(jié)了一套適合律師辦案使用的案件分析方法,我稱之為“案件分析十二步法”。

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