轉(zhuǎn)自刑事備忘錄 【摘 要】近年來，在反腐敗高壓態(tài)勢下，貪污犯罪案件呈現(xiàn)新的共性特點，其中套取公款用于公務(wù)支出的司法認定往往成為貪污犯罪案件的爭議焦點。本文在疑罪從無基本原則，犯罪構(gòu)成基本理論，因案而異裁判思路和避免輕縱犯罪、盲目定罪視角的框架內(nèi)，批判地吸收借鑒了理論與實務(wù)界存在的“絕對肯定說”（控制說）和“絕對否定說”（實得說）的部分觀點，通過對套取公款用于公務(wù)支出的主要表現(xiàn)形式的歸納分析，嘗試對套取公款用于公務(wù)支出的司法認定這一問題提出自己的觀點，期待進一步完善因案而異的裁判思路和認定規(guī)則。 【關(guān)鍵詞】貪污罪 公務(wù)支出 司法認定 相對否定說 近年來，隨著反腐敗工作的深入，司法實踐中貪污犯罪案件增幅較大，并在客觀方面呈現(xiàn)出共性特點，其中較為明顯的是，在中央“八項規(guī)定”和“潛規(guī)則”的合力推動下，行為人往往采取各種方式套取公款用以處理不正當(dāng)?shù)墓珓?wù)支出。對此如何認定，司法實踐中往往成為當(dāng)前辦理貪污罪案件的爭議焦點。目前，在沒有明確的法律規(guī)定、沒有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)情況下，無形中賦予裁判者較大的自由裁量權(quán)，同案不同判現(xiàn)象也較為突出。筆者結(jié)合幾個實務(wù)案例，就這一問題述及拙見，以求教同仁。 案例一：張某，在擔(dān)任某市郵政管理局局長期間，采取虛開發(fā)票、虛列支出等方式套取單位資金，后將部分套取款項用于公務(wù)招待、跑項目拉關(guān)系，為工作聯(lián)絡(luò)上級領(lǐng)導(dǎo)感情等。套取公款事實清楚，張某亦承認套取公款事實，其中幾筆單位辦公室主任知情且予以協(xié)助。其辯解用于公務(wù)支出的相關(guān)事實沒有證據(jù)予以證實。 案例二：萬某，在擔(dān)任某鄉(xiāng)衛(wèi)生院院長期間，采取打借條方式從單位借出資金，用于單位招待、更換鍋爐、裝修房屋等日?；ㄤN；另有單位職工墊資購買辦公用品、食堂米面油菜等，然后以打白條方式、經(jīng)萬某簽批后到財務(wù)報銷。萬某以虛開發(fā)票、虛列支出等方式集中對一部分無法入賬的借條、白條進行沖抵，借條、白條大部分被撕毀。相關(guān)事實有證人證言予以證實，但是由于單位賬簿失實，借條、白條部分滅失，實際花費數(shù)額尤其是食堂花銷客觀上已無法查清。有證人證言證實其幫助上級單位處理培訓(xùn)費用3萬元。 案例三：盧某，在任某鄉(xiāng)鎮(zhèn)民政辦主任、兼任福利中心主任期間，采取虛開發(fā)票、虛列支出等方式套取單位資金，盧某承認套取公款事實，但辯解套取是為了處理無法入賬的公務(wù)招待、跑項目等費用。有證人證言等證明存在其辯稱的公務(wù)招待、跑項目等事實，實際花費數(shù)額均不知情，由于時間跨度較大，盧某本人也無法記清?，F(xiàn)有餐飲發(fā)票、油票等，但沒有證據(jù)證實各票據(jù)所載花銷是否與公務(wù)有關(guān)聯(lián)。 上述案例，其共同點在于，行為人都承認有套取公款行為，且都辯解用于公務(wù)支出，但在套取公款的行為模式、套取行為的決定主體、用于公務(wù)支出的方式、有無證據(jù)證實、貪污數(shù)額的認定等方面又各有差異。在具體個案中，套取公款用于公務(wù)支出的情節(jié)更為復(fù)雜多樣，往往存在綜合性的“疑難雜癥”，對此類案件，爭議焦點最終皆歸結(jié)于：用于公務(wù)支出是否影響貪污罪的認定及如何認定。這正在本文所要解決的問題。 （一）關(guān)于套取公款用于公務(wù)支出是否影響貪污罪的認定 對這一問題，目前理論和實務(wù)界觀點不一。筆者簡單疏理了幾種較有代表性的觀點，并結(jié)合犯罪構(gòu)成理論分析其合理性。 觀點一：“絕對認定說”、“控制說” 此觀點認為，套取公款用于公務(wù)支出，構(gòu)成貪污罪。理由是：貪污罪是復(fù)雜客體，既侵犯了國家工作人員的職務(wù)行為的廉潔性，也侵犯了有關(guān)財產(chǎn)的所有權(quán)，只要行為人采取了侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物，就使公共財物失去原所有人控制置于行為人控制之下，即財產(chǎn)所有權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移，構(gòu)成了犯罪既遂。套取公款行為完成之時，犯罪即已完成，其用于公務(wù)支出是犯罪行為完成后對贓款的事后處分行為，并不影響犯罪既遂的成立。司法實務(wù)中，審判人員多援引最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十六條作為法律依據(jù)，通常做法是將套取公款數(shù)額全部認定為犯罪數(shù)額，將用于公務(wù)支出部分作為量刑情節(jié)考慮。 筆者認為，此觀點在貪污罪主觀方面、客觀方面有疏漏，同時也不符合現(xiàn)有法律規(guī)定，具體分析如下： 從客觀方面來分析，貪污罪的客觀方面指利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物的行為。套取公款行為符合貪污罪的客觀方面要件，用于公務(wù)支出不是貪污罪的構(gòu)成要件。但不是犯罪客觀方面就不影響貪污罪的認定嗎？案例二、案例三中，行為人墊資用于公務(wù)支出后套取公款以補償個人墊資，是否還應(yīng)當(dāng)如此理解？筆者認為，此時，不能簡單地將套取公款行為與用于公務(wù)支出行為割裂開來進行分別評價。用于公務(wù)支出行為已經(jīng)由后行為轉(zhuǎn)變?yōu)榻Y(jié)果行為，目的行為，套取公款行為相應(yīng)地轉(zhuǎn)變?yōu)槭侄涡袨?、附隨行為。若僅憑套取公款行為作定罪評價顯然并不公平，違反立法本意和謙抑性原則。 從主觀方面來分析，貪污罪的主觀方面包括貪污故意和具有非法占有目。該觀點從非法占有的概念出發(fā)，認為套取公款行為致使公共財產(chǎn)被行為人以非法手段控制，就可以認定為犯罪既遂，贓款去向不影響貪污罪的認定。我們知道，司法實踐中對主觀方面的認定，應(yīng)該綜合運用多種方法，具體包括邏輯推理和經(jīng)驗判斷的證明方法以及推定的方法。此觀點顯然是僅以非法占有行為來推定行為人具有貪污故意和非法占有目的。那么，在依據(jù)基礎(chǔ)事實即客觀行為進行推定時，基礎(chǔ)事實指哪些？縱使依據(jù)非法占有行為可以推定行為人具有非法占有目的，但能夠推定其同時具有貪污故意嗎？進行推定的基礎(chǔ)事實——客觀行為的范圍是什么？非法占有行為是唯一的基礎(chǔ)事實嗎？法學(xué)理論通說認為以“客觀行為”進行主觀推定，但“客觀行為”不等同于“客觀方面行為”，進行推定的基礎(chǔ)事實的范圍還應(yīng)當(dāng)包含罪過、犯罪動機和對案款的處理等多方面。因為除了非法占有（套取公款）行為外，控制公共財產(chǎn)后的行為（用于公務(wù)支出）也能夠反映行為作出時的主觀心理狀態(tài)。以挪用公款罪為例，攜帶挪用的公款逃竄的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)則定罪處分。顯然這里的“逃竄”行為被作為推定貪污主觀方面要件的基礎(chǔ)事實。僅從非法占有這一客觀行為推定行為人具有貪污故意，有客觀歸罪之嫌。因此，用于公務(wù)支出行為影響貪污主觀方面要件的認定。 （三）我國法律沒有明確規(guī)定用于公務(wù)支出不影響貪污罪的認定。 《解釋》出臺后，實踐中相當(dāng)一部分人對第十六條進行了誤讀，斷章取義的認為“用于公務(wù)支出不影響貪污罪的認定”。但第十六條是提示性規(guī)范，并不是對貪污罪的定性規(guī)范，且明確規(guī)定具有貪污故意是“用于公務(wù)支出不影響貪污罪認定”的前提。我國相關(guān)司法解釋還有“是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認定”的明確規(guī)定，但是此規(guī)定明確的是“非法占有不等同于非法占為己有”，從概念的外延分析，也不必然得出 “用于公務(wù)支出不影響貪污既遂的認定”這一結(jié)論。 觀點二：“絕對否定說”、“實得說” 此觀點認為，套取公款用于公務(wù)支出不構(gòu)成貪污罪。理由是：貪污罪認定應(yīng)以行為人實際非法占有的公共財產(chǎn)數(shù)額作為定罪量刑的依據(jù)。“實得論”強調(diào)以個人實得額大小作為處罰的依據(jù)，如果在無實得數(shù)額或個人實得額不足立案標(biāo)準(zhǔn)的情況下，就一概不能認定為犯罪。司法實務(wù)中，自厲復(fù)興案后、《解釋》出臺前多有類似判例，通常做法是采用“扣除法”，將貪污贓款用于單位公務(wù)支出部分予以扣除，把剩余部分作為貪污的犯罪數(shù)額予以認定。 筆者認為，此觀點不符合刑事基本理論、立法精神和法律規(guī)定，極易輕縱罪犯，不符合當(dāng)前的刑事政策。具體分析如下： “實得說”的觀點，源于對法律規(guī)定中“非法占有”的片面理解。在非法占有狀態(tài)下，存在非法占為己有、非法占為他有、尚未實際占有以及在共同犯罪中對犯罪所得須進行分贓等情況，按個人實得贓款數(shù)額處理案件，難以做到罪刑相適應(yīng)。如共同犯罪中未得贓、未分贓或分贓數(shù)額達不到立案標(biāo)準(zhǔn)的便不能處罰，對于有的犯罪人為實施犯罪而開支費用或為達到犯罪目的而用贓款給他人施以好處，造成實得數(shù)額減少，未到手部分就要從貪污總額中扣減，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?/span> “實得說”觀點，混淆了貪污罪的全部構(gòu)成要件與犯罪結(jié)果。貪污犯罪侵害的法益具有復(fù)雜性，不僅包括財產(chǎn)數(shù)額，還包括貪污對象的性質(zhì)、貪污行為引起的社會影響及給單位造成的間接損失等，實得數(shù)額之大小不能反映貪污罪社會危害性的全部，財產(chǎn)未實得不等于沒有發(fā)生任何危害結(jié)果。就侵犯財產(chǎn)類犯罪中，罪犯的得贓額與公共財產(chǎn)損失額不一致時，其犯罪行為所造成的損害，不僅僅是個人實際的得贓額，而是公共財產(chǎn)所有權(quán)的喪失額。以個人實得贓款數(shù)額處理案件、不符合我國刑事立法精神。 “實得說”的觀點，有悖于主客觀相一致的刑法原理。任何犯罪都是一系列主觀要件和客觀要件的有機統(tǒng)一，對犯罪的處罰也應(yīng)遵循主客觀相一致的刑法原理。行為人主觀上企圖貪污較大或巨大數(shù)額的公共財產(chǎn)，并且在這種故意支配下實施了非法占有的行為，造成或可能造成一定數(shù)額公共財產(chǎn)所有權(quán)的喪失，這一數(shù)額是行為人主觀見之于客觀的表現(xiàn)，反映其主觀惡性的大小。即使其主觀所追求的數(shù)額中有一部分流失到他人之手，但也不能排除其主觀上的犯罪故意，不能否認未實得部分由于犯罪行為已給本單位造成實際損失的客觀事實。如果僅以個人實得數(shù)額來認定，既忽略了對行為人主觀惡性的考量，也未將全部的客觀損失作為犯罪結(jié)果予以評價。 觀點三：因案而異 此觀點認為，行為人利用職務(wù)上的便利實施了非法占有財物行為，又將該財物用于公務(wù)開支和公益性活動，對于這種情況，既不能簡單地因其“公用”結(jié)果而一律不定罪，也不能簡單地因其非法收受財物行為已完成而一律追究刑事責(zé)任，還是要結(jié)合實際案情具體分析。 筆者贊成觀點三因案而異的裁判思路。此觀點比較靈活實用。但目前在沒有明確的裁判規(guī)則、統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)進行規(guī)范引導(dǎo)的情況下，極大考驗裁判者的司法智慧，同時裁判者被賦予較大的自由裁量權(quán)。另外，實踐反饋，大多數(shù)被告人出于逃避法律制裁、心存僥幸等心理對裁判結(jié)果不服，社會公眾受法律認知能力所限，對同案不同判的現(xiàn)象不理解，甚至引起對司法公正的質(zhì)疑、影響司法權(quán)威，從法律規(guī)范、指引作用來看，也亟待完善。 綜上，套取公款用于公務(wù)支出影響貪污罪的認定。這是筆者開宗明義的觀點，也是下一步研究用于公務(wù)支出如何認定的前提。 （二）關(guān)于套取公款用于公務(wù)支出如何認定 筆者認為，前文述及的觀點一“絕對肯定說”與觀點二“絕對否定說”均缺乏理論自洽性，在實踐中也無法解決現(xiàn)存的種種“疑難雜癥”。但筆者發(fā)現(xiàn)，雖然觀點一和觀點二各有其理論偏頗和實踐弊端，但在個案處理中，各自條件欠缺成就時可以成為認定標(biāo)準(zhǔn)，加以選擇適用。其價值還在于，觀點一、觀點二的主張可以為進一步發(fā)展觀點三提供理論基礎(chǔ)和參考依據(jù)。因此，下文將從具體案情出發(fā)，在套取公款與公務(wù)支出的表現(xiàn)形式及定性分析中對觀點三進行補充和完善。 實踐中，套取公款行為、用于公務(wù)支出行為主要有以下表現(xiàn)形式（見圖）。
1．A情形下，由于上級單位攤派、集體決策等意志因素介入，行為人的套取公款行為不是其個人意志體現(xiàn)，僅憑其實施非法占有行為，無法推定其主觀上具有貪污故意，其行為不符合貪污罪的主觀方面要件。因此，無論A+1.2.3…7及1.2.3…7+ A情形，行為人均不應(yīng)構(gòu)成貪污罪。案例二中，盧某幫助上級單位處理的3萬元培訓(xùn)費用既屬此種情形。至于A+1、A+2 、A+3、A+4情形是否涉及違紀，A+5是否涉嫌私分國有資產(chǎn)罪，A+6、A+7是否構(gòu)成單位行賄罪，不在本文討論范圍內(nèi)。
2．B情形下，“他人決策”在實踐中一般指領(lǐng)導(dǎo)個人決策，行為人則多是單位中具有關(guān)聯(lián)（主管、經(jīng)手、協(xié)管、因業(yè)務(wù)對口迎檢、招待）職責(zé)的人員。案例一中，辦公室主任便屬于此情形。此時，行為人是否構(gòu)成貪污，要從共犯理論出發(fā)，區(qū)分兩種情形來認定：第一種情形是他人與行為人是否共謀貪污；第二種情形是他人（領(lǐng)導(dǎo)）是否構(gòu)成貪污罪、行為人是否明知他人（領(lǐng)導(dǎo)）有貪污故意而予以協(xié)助。第二種情形認定行為人構(gòu)罪時必須以兩個條件同時具備為前提。不能僅以他人（領(lǐng)導(dǎo)）構(gòu)成貪污罪，來推定行為人成立貪污共犯。因為共犯間的犯意聯(lián)絡(luò)是認定共同犯罪的主觀要件。那么，假設(shè)他人（領(lǐng)導(dǎo)）構(gòu)成貪污罪，如何認定行為人“明知他人（領(lǐng)導(dǎo)）具有貪污故意”，筆者認為要從領(lǐng)導(dǎo)是否明示、行為人是否從中分贓得利等客觀行為來推定。綜上，B+1.2.3…7幾種情形下，行為人是否構(gòu)成貪污罪處于不確定狀態(tài)。在行為人沒有與決策者共謀、且不明知決策者有貪污故意情況下，不應(yīng)認定其成立貪污罪共犯。至于1.2.3…7+B情形如何定性，將在下文中詳細論述，此處不再展開。
3．C情形下，行為人是否構(gòu)成貪污罪？行為人決策并實施套取公款的行為，可以推定其具有非法占有目的。那么，罪與非罪的判定關(guān)鍵就在于行為人是否具有貪污故意。在此，需要重申一下前提結(jié)論，套取公款用于公務(wù)支出影響貪污罪主觀方面即貪污故意的認定。因此，需要對行為人辯解的“用于公務(wù)支出”要嚴格審查，并進行綜合評判。最高人民法院刑二庭庭長裴顯鼎曾提出，在被告人將財物用于公務(wù)或公益性支出時公開了此筆財物的來源或性質(zhì)的，可以不以犯罪論處。只要行為人有理有據(jù)，能夠提供用于公務(wù)的票據(jù)憑證、證人證言或是時間關(guān)聯(lián)性等方面的證據(jù)，證明其貪污、受賄行為是為了公務(wù)，所得財物是用于公務(wù)支出，就應(yīng)當(dāng)結(jié)合情、理、法，以及案件的具體情況與社會危害性等多方面因素加以分析，將其貪污、受賄所得用于公務(wù)支出的部分從犯罪數(shù)額中予以扣除，以免客觀歸罪。受此啟發(fā)，筆者認為可以從以下幾方面進行審查：
（1）“用于公務(wù)支出”是否為公？“公務(wù)”， 公事，關(guān)于公家或集體的事務(wù)，狹義是指國家機關(guān)的事務(wù)性工作；廣義是指黨政機關(guān)、群眾團體、企事業(yè)單位等的事務(wù)性工作。貪污犯罪中，被告人辯解的“公務(wù)”支出多屬于非正當(dāng)合理的支出，正當(dāng)合理公務(wù)支出沒有必要用套取公款形式來處理。如果按正當(dāng)合理的公務(wù)支出來評價，其辯解皆不在支持范圍內(nèi)。筆者認為，在刑法領(lǐng)域研究“公務(wù)”，應(yīng)當(dāng)符合“公共性”要求，并且以公權(quán)力為依據(jù)。因為無論從刑法所需要保護的公務(wù)范圍、還是所要打擊的破壞公務(wù)行為考慮，刑罰的發(fā)動都有必要作出一定的限制。從刑法謙抑性原則出發(fā)，對“公務(wù)”還是應(yīng)作寬泛理解。即目的為公、結(jié)果公用，即可認定為用于“公務(wù)”。同時，在對公務(wù)支出進行“公共性”審查時，還要注意排除假公濟私的情形。例如，行為人以公務(wù)招待為名，宴請自己的親朋好友；以為工作便利為名、聯(lián)絡(luò)上級領(lǐng)導(dǎo)為名，為自己跑官要官等，顯然，這是行為人以套取公款用于公務(wù)為名，行賄賂、結(jié)交、謀私之實，仍應(yīng)推定其具有貪污故意。
（2）用于公務(wù)支出是否公開？公開應(yīng)當(dāng)區(qū)分對外公開和對內(nèi)公開兩種情形。對外公開是指行為人是否在公務(wù)支出過程中，向受領(lǐng)對象公開了資金來源或性質(zhì)，即表明行為人是代表單位履行“公務(wù)”， 不是以個人名義。審查對外公開可以排除行為人謀私利的可能性。對內(nèi)公開，在公開范圍上至少應(yīng)為單位內(nèi)部具有關(guān)聯(lián)職責(zé)二人以上。公開指將事情的內(nèi)容暴露于大眾，又因三人為“眾”，所以在刑法意義上，公開范圍應(yīng)以三人為底線。在公開內(nèi)容上應(yīng)包括公款用途、金額。在公開方式上應(yīng)以會議記錄等書面憑證為原則，口頭對外、對內(nèi)公開至少需要有證人證言予以證實。無論對內(nèi)公開、對外公開，只要行為人符合其一，既可推定行為人主觀上不具有貪污故意。
（3）用于公務(wù)支出是否及時？這是從行為與時間關(guān)聯(lián)上分析行為人的主觀故意。行為人套取公款實際控制后，如果“及時”用于公務(wù)支出，可以推定其套取公款的目的是為了公務(wù)，否定其具有貪污故意?！凹皶r”如何確定？我國《刑法》第三百八十四條規(guī)定“…或者挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還的，是挪用公款罪，…”。筆者認為，可以參照此規(guī)定，以三個月為限。案例一中，張某控制套取公款長達一年有余，應(yīng)當(dāng)推定其具有貪污故意。案例二、案例三中，萬某、盧某先行墊付資金用于公務(wù)支出，再套取公款補償個人墊資，本質(zhì)上沒有實際控制套取公款，自然應(yīng)當(dāng)認定為“及時”。因此，1.2.3…7+B 和1.2.3…7+C情形下，都屬于“及時”用于公務(wù)支出，不應(yīng)認定決策者或行為人主觀上具有貪污故意。
理論來源于實踐、并指導(dǎo)實踐。套取公款用于公務(wù)支出行為的法律評價存在N種可能性。明晰的裁判思路、明確的認定規(guī)則，可以為裁判者作出公正裁判提供依據(jù)。
（一）裁判思路
司法實踐中，當(dāng)辯方提出套取公款用于公務(wù)支出的辯解時，可以遵循這樣的步驟予以審查：
第一步，審查用于公務(wù)支出的事實是否成立，即是否用于“公務(wù)”，對事實成立的，審查其套取公款行為符合是哪種表現(xiàn)形式并繼續(xù)評價。事實不成立者直接作入罪評價。
第二步，對行為人套取公款的表現(xiàn)形式進行分析，判斷行為人是否具有貪污故意和非法占有目。如果屬于上級攤派、集體研究決定、行為人實施的情形，因行為人意志缺乏自主性，且符合公開要求，對集體和行為人均不作入罪評價；如果屬于他人決策、行為人實施的情形，只有行為人與他人共謀，或他人構(gòu)成貪污罪，且行為人明知他人具有貪污故意時才能作入罪評價；如果屬于行為人決策、行為人實施的情形，要繼續(xù)判斷其套取公款與用于公務(wù)支出行為的先后順序。
第三步，分兩種情形予以評價。如果行為人屬于先公務(wù)支出后套取公款情形，由于此時的公務(wù)支出行為為目的行為和結(jié)果行為，且符合及時用于公務(wù)支出的條件，不應(yīng)推定其具有貪污故意，作出罪評價。如果行為人屬于先套取公款后用于公務(wù)支出。要繼續(xù)審查是否有排除入罪因素存在。
第四步，審查行為人在套取公款時是否向單位內(nèi)部具有管理、關(guān)聯(lián)職責(zé)的二人以上公開了公款的用途和金額；是否對外公開了資金來源或性質(zhì)；是否及時用于公務(wù)支出的。符合公開、及時兩種情形之一者即可以推定其不具有貪污故意。
（二）認定規(guī)則
結(jié)合上述具體分析及確定的裁判思路，筆者嘗試歸納提煉出以下規(guī)則：
1．關(guān)于貪污故意的認定問題。
（1）具有下列情形之一的，認定行為人不具有貪污故意，不構(gòu)成貪污罪。①以個人資金用于公務(wù)支出，后套取公款償還個人資金，且套取公款數(shù)額不超過用于公務(wù)支出實際支付數(shù)額的。②行為人按照上級單位或集體研究決定，實施套取公款行為，套取公款后確實全部用于公務(wù)支出；③行為人決策、行為人實施套取公款行為，向本單位有管理、關(guān)聯(lián)職責(zé)的兩人以上、以書面或口頭形式告知資金用途及金額的，且在用于公務(wù)支出時，向?qū)ο笳f明資金來源或性質(zhì)的；（4）以公務(wù)支出為目的套取公款，套取公款后不超過三個月即用于公務(wù)支出的；（5）其他不宜認為為犯罪的情形。
（2）行為人與他人共謀或由他人決策，行為人明知他人有貪污故意而予以實施或協(xié)助的，以貪污罪的共犯論處。
（3）具有下列情形之一的，推定行為人“明知”他人具有貪污故意。①他人明示告知；②他人表示與行為人分贓的；③行為人分贓得利的；④其他能夠推定行為人明知他人具有貪污故意的情形。
2．關(guān)于用于公務(wù)支出的認定問題。
（1）關(guān)于“從事公務(wù)”的理解：從事公務(wù)，是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，一般不認為是公務(wù)。
（2）在公務(wù)活動中，假公濟私，未以所代表的國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等名義履行職責(zé)的，不認定為“用于公務(wù)支出”。
3．關(guān)于貪污數(shù)額的認定問題。
（1）構(gòu)成貪污罪的，以單位實際損失為標(biāo)準(zhǔn)來認定犯罪數(shù)額，不以個人實際占為己有數(shù)額作為認定標(biāo)準(zhǔn)。
（2）對有證據(jù)證明用于公務(wù)支出，且根據(jù)行為人的客觀行為能夠推定其不具有貪污故意的，該部分應(yīng)當(dāng)從套取公款數(shù)額中予以扣除，不計入犯罪數(shù)額。
（3）共同貪污犯罪中，“個人貪污數(shù)額”應(yīng)為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人實際分得的贓款數(shù)額來認定。主犯一般以其組織、指揮共同貪污的數(shù)額予以認定，從犯應(yīng)當(dāng)按照其所參與的共同貪污的數(shù)額確定量刑幅度，并依照刑法第27條第2款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。
應(yīng)當(dāng)注意的是，在趨利避害思想的作用下，實踐中套取公款用于公務(wù)支出的調(diào)查取證極其困難，尤其是在公務(wù)支出事實是否存在、公務(wù)支出數(shù)額多少方面，相關(guān)證人不作證或作假證情況也時有發(fā)生，被告人也很難盡到合理說明義務(wù)。因此，從保障人權(quán)、疑罪從無角度出發(fā)，要謹防有罪推定。對窮盡證明方式之后，仍然無法還原客觀真實的，建議由辯方提供線索或證據(jù)予以反駁，只要達到優(yōu)勢證明力，既應(yīng)予以支持。
貪污犯罪案件中，套取公款用于公務(wù)支出的情形較為常見。對這一論題的研究具有較強的針對性和現(xiàn)實意義。本文在疑罪從無基本原則，犯罪構(gòu)成基本理論，因案而異裁判思路和避免輕縱犯罪、盲目定罪視角的框架內(nèi)，批判地吸收借鑒了“絕對肯定說”（控制說）和“絕對否定說”（實得說）的部分觀點，通過對套取公款用于公務(wù)支出的主要表現(xiàn)形式的歸納分析，嘗試對這一問題進行探索和研究，以期進一步完善因案而異的裁判思路和認定規(guī)則。如果以一句話概括本文主旨，即：行為人套取公款用于公務(wù)支出行為，經(jīng)審查符合主體、客體、客觀方面和非法占有目的的情形下，仍然不能以貪污罪論處，還需結(jié)合案情、綜合判斷其是否具有貪污故意。如果以“某某說”概括本文觀點，筆者傾向于稱之為“相對否定說”。
