在權利人對實體法上應當承擔連帶責任的義務人提起的訴訟中，是否應將全部義務人列為被告、法院是否可依職權追加被告、是否允許對部分被告撤回起訴、對撤回起訴在實踐中如何進行操作及對撤回起訴被告可否重新提起訴訟都是審判實踐中常常會遇到的問題。筆者從解釋論的角度出發(fā)，對這些問題談談自己的看法。
一、原告是否有權選擇被告進行起訴
根據“不告不理”的原則，對于在民法上應當承擔連帶責任的人，當事人可以選擇起訴，也就是說可以同時將應當承擔連帶責任的人全部起訴，也可以只選擇其中的一個或幾個義務人作為被告。如在當事人對擔保債權提起的訴訟中，債權人只起訴直接債務人要求履行給付義務或者只起訴保證人要求承擔證責任都是可以的。在共同侵權訴訟中，權利人可以只對部分義務人起訴。
二、法院可否依職權追加被告
一般認為，由于訴訟標的具有共同性或者必須合一確定的牽連性，必須由法院合并審理，所以，對應當承擔連帶責任的人的訴訟屬于必要的共同訴訟。法院在審理中可根據民訴法第一百一十九條的規(guī)定：“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟。”追加其他應當承擔連帶責任的人為共同被告。在共同侵權領域，我國的有關人身損害賠償的司法解釋就采納了共同侵權為必要的共同訴訟的觀點。根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。但在不真正連帶侵權訴訟中，因為原告對義務人有完全的選擇權，法院則不需主動追加當事人。如在雇員人身損害賠償訴訟中，如果存在第三人侵權，第三人與雇主的賠償責任就是不真正連帶責任，當事人如果選定一方作為賠償，法院就不必強行追加另一方作為共同被告，而只需根據當事人的請求判令雇主或第三人承擔賠償責任。雇主賠償后取得對第三人的追償權。如果當事人將雇主和第三人同時列為被告，法院則先判令第三人承擔責任，同時判令雇主承擔連帶賠償責任。
三、是否允許原告對部分被告撤回起訴
如果原告在起訴時要求所有應當承擔連帶責任的人承擔責任，在訴訟過程中又提出對部分當事人撤回起訴，法院是否準許呢？一種觀點認為，原告撤回對部分被告的起訴，是對原告自己訴訟權利的行使和處分，只要不存在其他不準撤訴的情形，法院就應準許其撤訴；另一種觀點認為，原告如撤回對其中部分被告的起訴，將會加重其他被告責任的承擔。如果法院準許了其撤訴請求，則是對其他被告的不公平。因此，不應當允許其撤回對部分被告的起訴。筆者認為，應當承擔連帶責任的人都是對原告有獨立義務的人，所以只要原告選擇一方作為被告，而事實上該被告也是應當承擔連帶責任的當事人，該就應當對自己應當承擔的份額或全部的責任進行獨立的承擔。該承擔責任后，如果法律規(guī)定可以向其他義務人進行追償的，該可以通過另行起訴的方式實現自己的權利。對原告作出的僅免除部分連帶人的責任的效力問題，學說和立法上有兩種觀點，一種為絕對效力，如英美法中“釋放一部等于釋放全部”指的就是這種絕對效力；另一種為相對效力，即連帶之債權人對一部分連帶債務人免責的意思表示原則上僅免除相對債務份額的效果。我國有關司法解釋采后一種觀點。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定：“賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任?！边@對原告撤回對部分必要共同被告的起訴提供了法律依據，但是原告必須同時放棄對該部分被告的訴訟請求，剩余被告對放棄訴訟請求的部分不再承擔連帶責任。換言之，原告程序上撤訴的同時，也要放棄相應的實體權利。
四、對撤回起訴的實踐操作
實踐中對于原告主動撤回對部分當事人的起訴，有的法官要求原告從起訴書中將被告劃掉，有的法官要求書記員將此情形記入筆錄，有的法官則是在判決書中甚至在判決主文中進行表述。筆者認為，劃掉被告和在判決書中表述的做法是欠妥的。因為在訴訟中對程序性事項做出的處理應采取裁定的形式。而裁定可以分為書面裁定和口頭裁定。一般而言，對部分被告撤回起訴無需專門制作裁定書，而只需口頭裁定。根據《民事訴訟法》的規(guī)定，口頭裁定的，應記入筆錄。所以，對部分被告撤回起訴的情況及是否準許的結果應當記入筆錄，庭前撤回的，應專門制作筆錄，當庭撤回的，在庭審筆錄中記明即可。而在判決書中不必再列被撤回的被告為當事人，也不必另行表述。
五、在原訴訟終結后，原告是否還可另行起訴在前訴中撤回起訴的被告
有人認為，根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第144條的規(guī)定“當事人撤訴后以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理。”所以，應當允許原告對在前訴中撤回起訴的被告另行起訴，而對于是否支持其訴訟請求要通過審理進行實體判決。特別是在前訴中存在其他被告主體不適格、訴訟時效已過或存在其他免除責任情形下，而被撤回起訴的被告卻不存在上述情形，如果進行審理完全可能會判令其承擔責任，這樣，就會對原告造成極大的不利。但是，根據必要共同訴訟的基本原理，原告既已放棄了部分實體權利，就不能對撤回起訴的部分被告再次提起訴訟了。所以，原告在放棄對部分被告的權利時一定要考慮清楚自己將要承擔的法律后果。不僅如此，在前訴中其他被告不具有清償能力時，原告再次以前訴中被撤回的被告具有連帶清償責任提起確認之訴時，同樣因為在前訴中已經放棄實體權利而不能再次提起訴訟。
