刑事案件中被害人有過(guò)錯(cuò)的，其過(guò)錯(cuò)程度有可能影響到被告人的量刑。但因被害人過(guò)錯(cuò)不屬于法定量刑情節(jié)，各省級(jí)法院制訂的量刑細(xì)則也很籠統(tǒng)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中理解各異，做法不一，有必要對(duì)此進(jìn)行深入探討，以求統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。
現(xiàn)以筆者辦理的一起故意殺人案為例（案情詳見(jiàn)本網(wǎng)站2016年6月25日發(fā)布的《此案定故意殺人罪是否恰當(dāng)》一文中的案例）。
在2013年1月4日董某某將周某某打傷的案件中，周某某與董某某發(fā)生口角之后，周用手打了董頭部?jī)砂驼疲瓕ひ荒景舴祷?，擊打周面部，造成周左眼球摘除、鼻骨及上頜骨額突骨折。2015年4月9日，一審法院認(rèn)定周有一定過(guò)錯(cuò)，對(duì)董從輕處罰，判處董有期徒刑4年6個(gè)月，賠償4.5萬(wàn)余元。
周因董兩年來(lái)一直未被關(guān)押（董因心臟病監(jiān)視居住，后取保候?qū)?，案發(fā)時(shí)正在做保外就醫(yī)的司法鑒定），也未賠償，自己因眼睛殘疾找不到工作，家庭生活困難，發(fā)短信、打電話找董要賠償也無(wú)濟(jì)于事，十分氣憤，遂于2015年5月20日晚帶一把尖刀找到周家要賠償，董與周隔門(mén)互相謾罵，隨后，董開(kāi)門(mén)持菜刀將周面部、胳膊砍傷（面部損傷為輕傷一級(jí)），周拿出尖刀與董打斗中進(jìn)入董家，周用尖刀捅刺董，董父親在一旁用木棒連續(xù)擊打周頭部，周刺董父一刀。董身中20余刀，經(jīng)搶救無(wú)效死亡；董父身中一刀，當(dāng)場(chǎng)死亡。一審法院不認(rèn)定董具有刑法意義上的過(guò)錯(cuò)，雖有自首情節(jié)，不足以從輕處罰，判處其死刑。
上述案例中，周用手打董頭部?jī)上?，沒(méi)造成傷害，被認(rèn)定有一定過(guò)錯(cuò)；董用刀砍周，致周輕傷卻不認(rèn)定董有過(guò)錯(cuò)。究竟什么樣的情形才算過(guò)錯(cuò)呢？
自古以來(lái)，被害人有明顯過(guò)錯(cuò)的，在對(duì)罪犯量刑時(shí)都會(huì)考慮減輕處罰，如《水滸傳》中的武松為哥哥武大郞報(bào)仇，殺死潘金蓮和王婆；楊志賣刀，殺死無(wú)賴牛二，二人均因被害人有重大過(guò)錯(cuò)而未被判處死刑。
根據(jù)本人在法院工作期間的經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)被害人對(duì)案件的發(fā)生有侵權(quán)違法行為，引起刑事案件的發(fā)生，經(jīng)過(guò)綜合評(píng)價(jià)，如果認(rèn)為被害人的不當(dāng)行為達(dá)到一定程度，足以影響量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被害人負(fù)有過(guò)錯(cuò)，通常會(huì)對(duì)被告人酌情從輕處罰。當(dāng)年的做法屬于約定俗成的司法習(xí)慣，并沒(méi)有成文法規(guī)定。
1993年出版的《刑法學(xué)全書(shū)》刑罰總論酌定情節(jié)一節(jié)中寫(xiě)道:“犯罪是源于犯罪分子人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化，還是由被害人的過(guò)錯(cuò)或其他偶發(fā)原因引起的，反映著犯罪分子的主觀惡性程度。如果犯罪分子本無(wú)犯罪意念，在被害人違法過(guò)錯(cuò)行為的刺激下或其他偶然因素的影響下犯罪的，其主觀惡性就小，量刑也應(yīng)從輕?！薄疽?jiàn)207頁(yè)，詞條編者胡云騰】這個(gè)論述可以看作被害人過(guò)錯(cuò)影響量刑的法理依據(jù)。
最高人民法院于1999年印發(fā)的《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱“紀(jì)要”）中指出，“對(duì)于被害人一方有明顯過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行”。這個(gè)文件首次提出了在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮被害人的過(guò)錯(cuò)。
我國(guó)法院系統(tǒng)自2008年開(kāi)始量刑規(guī)范化試點(diǎn)，2014年起全面實(shí)施量刑規(guī)范化工作后，各地方法院制訂的量刑細(xì)則中都有規(guī)定對(duì)被害人存在過(guò)錯(cuò)的，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)予以酌情考慮。如遼寧省高級(jí)人民法院2014年修訂的《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》中規(guī)定，對(duì)于被害人有過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有責(zé)任的，綜合考慮案發(fā)的原因、被害人過(guò)錯(cuò)的程度或責(zé)任的大小等情況確定從寬的幅度。（1）被害人有明顯過(guò)錯(cuò)或者對(duì)矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任的，可以減少基準(zhǔn)刑的15%-30%；（2）被害人有一般過(guò)錯(cuò)或者對(duì)矛盾激化負(fù)有一定責(zé)任的，可以減少基準(zhǔn)刑的15%以下?！?/p>
上述量刑規(guī)范化的規(guī)定將以往酌定量刑情節(jié)法定化，對(duì)于量刑向精準(zhǔn)化發(fā)展起了重要作用，但是，由于相關(guān)規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，并沒(méi)有解決被害人過(guò)錯(cuò)的構(gòu)成條件，司法人員各自理解不同，實(shí)際操作中差別很大。如本文所舉案例，對(duì)董某率先砍傷周某的行為不認(rèn)為具有刑法上的過(guò)錯(cuò)，這種認(rèn)識(shí)究竟對(duì)不對(duì)？
最高人民法院刑事審判庭主辦的《刑事審判參考》2009年第3集《劉寶利殺人案——如何認(rèn)定被害人過(guò)錯(cuò)》一文中，作者杜軍燕提出，刑法意義上的被害人過(guò)錯(cuò)，是指被害人出于故意，實(shí)施違背社會(huì)倫理或違反法律的行為，侵犯了被告人的合法權(quán)利或者正當(dāng)利益，引發(fā)被告人實(shí)施犯罪或者激化加害行為危害程度的情形。
被害人過(guò)錯(cuò)的構(gòu)成條件是：1.過(guò)錯(cuò)方系被害人，被告人的犯罪行為針對(duì)的必須是有過(guò)錯(cuò)行為的被害人；2.被害人必須出于故意，單純的過(guò)失行為不能認(rèn)定為被害人的過(guò)錯(cuò)；3.被害人須實(shí)施了較為嚴(yán)重的違背社會(huì)倫理或違反法律的行為，即達(dá)到紀(jì)要所說(shuō)的被害人須有”明顯過(guò)錯(cuò)“的程度；4.被害人的過(guò)錯(cuò)行為須侵犯了被告人的合法權(quán)利或者正當(dāng)利益；5.被害人的過(guò)錯(cuò)行為須引起被告人實(shí)施了犯罪行為或者激化了加害行為的危害程度。
作者在此文中強(qiáng)調(diào)，還應(yīng)當(dāng)全面考察案件的來(lái)龍去脈、發(fā)案背景，具體情況具體分析，不可簡(jiǎn)單套用。如果刑事犯罪的被害人故意侵犯被告人的生命權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利，該行為引發(fā)了犯罪或加重犯罪侵害程度的，通常應(yīng)當(dāng)遵照紀(jì)要的規(guī)定將被害人過(guò)錯(cuò)作為酌定量刑情節(jié)，綜合分析被告人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性進(jìn)行量刑。但是，若被害人的上述行為由于被告人的先行侵犯行為所引起，其行為屬于“以不法制不法”的，就不能簡(jiǎn)單認(rèn)定為過(guò)錯(cuò)行為。
作者杜軍燕首次系統(tǒng)地闡述了被害人過(guò)錯(cuò)的構(gòu)成條件和適用原則，對(duì)于指導(dǎo)司法實(shí)踐大有裨益。
實(shí)踐中的難點(diǎn)在于被害人的過(guò)錯(cuò)達(dá)到什么程度才能視為刑法上的過(guò)錯(cuò)？
杜軍燕認(rèn)為，被害人的過(guò)錯(cuò)只有達(dá)到一定的嚴(yán)重程度才有可能被納入刑法評(píng)價(jià)體系，才可能成為酌定量刑情節(jié)。此說(shuō)是從紀(jì)要“被害人一方有明顯過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有責(zé)任”中引申而來(lái)。
而地方法院量刑規(guī)范化規(guī)定中則表述為“對(duì)于被害人有過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有責(zé)任的，綜合考慮案發(fā)的原因、被害人過(guò)錯(cuò)的程度或責(zé)任的大小等情況確定從寬的幅度?！?/p>
以上兩種表述為何有差別呢？原因在于紀(jì)要是針對(duì)故意殺人犯罪是否判處死刑而言，而地方法院量刑規(guī)范化的規(guī)定是包括了所有的刑事犯罪。對(duì)于論罪應(yīng)該判處死刑的犯罪分子，如果被害人的過(guò)錯(cuò)并不明顯，對(duì)矛盾激化沒(méi)有直接責(zé)任，那么，被害人的過(guò)錯(cuò)則不足以減輕被告人的罪責(zé)。
由此可見(jiàn)，對(duì)所有的刑事案件都要求被害人的過(guò)錯(cuò)必須明顯的才可以作為量刑情節(jié)考慮的作法是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
將被害人的過(guò)錯(cuò)區(qū)分為刑法意義上的過(guò)錯(cuò)與民法意義上的過(guò)錯(cuò)也沒(méi)有多少實(shí)際意義。被害人的過(guò)錯(cuò)能否影響量刑，一是看被害人過(guò)錯(cuò)的程度；二是看被害人過(guò)錯(cuò)引發(fā)的后果。同樣是被害人的辱罵行為，有可能導(dǎo)致被告人對(duì)被害人毆打造成輕微傷；也有可能造成被害人輕傷以上的后果。造成輕微傷的，應(yīng)當(dāng)予以行政處罰和民事賠償；造成輕傷以上的，應(yīng)當(dāng)判處刑罰，都可以根據(jù)被害人的過(guò)錯(cuò)程度考慮可否從輕處罰，用不著先將被害人的過(guò)錯(cuò)定義為民法上的過(guò)錯(cuò)或者刑法上的過(guò)錯(cuò)，然后再考慮可否從輕處罰。
關(guān)鍵問(wèn)題是，如何判定被害人的行為屬于過(guò)錯(cuò)。
以本文案件為例，在董某某用木棒將周某某眼睛打殘的案件中，周用手打了董頭部?jī)砂驼?，是侵犯他人人身?quán)利的違法行為，由此引發(fā)了此后的傷害案件，法院認(rèn)定周有過(guò)錯(cuò)是正確的。
在周某帶刀去董家，雙方口角后，董持刀開(kāi)門(mén)將周砍致輕傷一節(jié)中，董率先用刀砍將周砍傷的行為引發(fā)了周的強(qiáng)烈反擊，三人在互相打斗中，董及其父被刺身亡。董的行為具有明顯的過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)予以考慮。
法庭之所以不認(rèn)定董的行為具有過(guò)錯(cuò)，是認(rèn)為周不應(yīng)當(dāng)在董后退時(shí)隨之進(jìn)入董家，繼續(xù)用刀捅刺。法庭的意見(jiàn)等于說(shuō)，周入室行兇的行為是非法的，所以，董先前刀砍周的行為不能算作過(guò)錯(cuò)。顯而易見(jiàn)，這在邏輯上是說(shuō)不通的，難道董率先用刀砍的行為不是導(dǎo)致周持刀反擊的直接原因嗎？難道董率先用刀砍致輕傷的行為不是違法行為嗎？
值得注意的是，有時(shí)法官會(huì)有這樣的顧慮，認(rèn)定被害人有過(guò)錯(cuò)，就要在量刑時(shí)予以考慮，而本案造成二人死亡，不判處死刑說(shuō)不過(guò)去，因此，不能認(rèn)定被害人有過(guò)錯(cuò)。
其實(shí)，對(duì)于那些犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重的，即使認(rèn)定被害人有過(guò)錯(cuò)，也不是必然要減輕處罰，法官只要把不予以減輕處罰的理由說(shuō)清楚即可。
本案周某眼睛被打瞎一只，而打人者卻歷經(jīng)二年也未入獄，也不賠償，周因殘疾，找不到工作，生活陷入困境，因而非常惱怒，持刀去董家要賠償時(shí)已有斗毆準(zhǔn)備，如此時(shí)董不率先持刀砍傷周，則不會(huì)出現(xiàn)之后的斗毆。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為本案事出有因，情有可原，量刑時(shí)酌情考慮，是合法、合情、合理的。
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