基本案情
卓某，中共黨員，Y市（縣級(jí)市）衛(wèi)生局黨委委員、副局長(zhǎng)，分管鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層衛(wèi)生院工作。鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層衛(wèi)生院院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)職務(wù)任免由市衛(wèi)生局黨委決定。
2015年3月份-5月份，卓某利用職務(wù)之便，向下屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院推銷衛(wèi)生、醫(yī)學(xué)教材書籍，收取各衛(wèi)生院費(fèi)用共計(jì)10000余元。被舉報(bào)至Y市紀(jì)委，經(jīng)立案查處，卓某違紀(jì)事實(shí)屬實(shí)，另經(jīng)鑒定該教材均為盜版書籍。
分歧意見
關(guān)于卓某的行為如何定性，存在四種不同意見：
第一種意見認(rèn)為卓某的行為構(gòu)成貪污違紀(jì)；
第二種意見認(rèn)為卓某的行為屬于違反有關(guān)規(guī)定從事營(yíng)利性活動(dòng)的行為，構(gòu)成違反廉潔自律違紀(jì)；
第三種意見認(rèn)為卓某的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)違紀(jì)；第四種意見認(rèn)為卓某的行為構(gòu)成受賄違紀(jì)。
分析意見
筆者同意第四種意見，卓某的行為構(gòu)成受賄違紀(jì)，且系索賄。具體分析如下：
受賄違紀(jì)行為，是指黨和國(guó)家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益的行為。
從違紀(jì)主體上來看，受賄違紀(jì)行為的主體是特殊主體，即黨和國(guó)家工作人員或者其他從事公務(wù)人員中的黨員。本案中卓某的身份符合受賄違紀(jì)行為的主體要件。
從違紀(jì)行為的客觀方面來看，受賄違紀(jì)行為在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為，這里的“他人”，既包括個(gè)人，也包括單位。本案中卓某作為市衛(wèi)生局黨委委員、副局長(zhǎng)，對(duì)下屬衛(wèi)生院有領(lǐng)導(dǎo)、管理、制約的職權(quán)，下屬衛(wèi)生院本可以不購(gòu)買醫(yī)療教材書籍或者到正規(guī)書店購(gòu)買，但攝于卓某的職權(quán)，不得不購(gòu)買卓某推銷的教材書籍，并向卓某支付了“費(fèi)用”。卓某實(shí)質(zhì)上是利用了本人的職權(quán)，向他人主動(dòng)索取財(cái)物，卓某的行為符合受賄違紀(jì)的客觀方面的要件。
通過上述分析，卓某的行為不構(gòu)成貪污違紀(jì)。貪污違紀(jì)行為是指黨和國(guó)家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。該違紀(jì)行為的主體和受賄違紀(jì)行為的主體是一致的，違紀(jì)行為的客觀方面上兩者雖然都有利用職務(wù)上的便利這個(gè)構(gòu)成要件，但在利用職務(wù)便利的內(nèi)容上還是有一定區(qū)別的。本案中卓某雖然是利用了職務(wù)上的便利，但下屬衛(wèi)生院是獨(dú)立于衛(wèi)生局的法人單位，卓某對(duì)下屬衛(wèi)生院的財(cái)物并沒有主管、管理、經(jīng)手、經(jīng)營(yíng)的權(quán)利和職責(zé)，卓某的行為不構(gòu)成貪污違紀(jì)客觀方面的構(gòu)成要件。因此，卓某的行為不構(gòu)成貪污違紀(jì)。
問題的焦點(diǎn)是卓某的行為是否構(gòu)成違反規(guī)定從事營(yíng)利性活動(dòng)違紀(jì)呢？
違反規(guī)定從事營(yíng)利性活動(dòng)的違紀(jì)行為，是指黨和國(guó)家工作人員和其他從事公務(wù)人員中的黨員，違反規(guī)定經(jīng)商辦企業(yè)、個(gè)人違反規(guī)定買賣股票或者進(jìn)行其他證券投資、從事有償中介活動(dòng)、在國(guó)（境）外注冊(cè)公司或者投資入股或者其他違反有關(guān)規(guī)定從事營(yíng)利活動(dòng)等行為。
從表面上來看，卓某的行為比較符合2003年《黨紀(jì)處分條例》第77條規(guī)定的第一種表現(xiàn)形式即違反規(guī)定經(jīng)商辦企業(yè)，或者第五種表現(xiàn)形式即其他違反規(guī)定從事營(yíng)利活動(dòng)的行為。筆者認(rèn)為這里的“經(jīng)商辦企業(yè)”，除經(jīng)商辦企業(yè)的主體違反禁止性規(guī)定外，“經(jīng)商及辦企業(yè)”本身是合乎有關(guān)規(guī)定的。同理“其他從事營(yíng)利活動(dòng)”行為也應(yīng)當(dāng)是除行為主體違反禁止性的規(guī)定外，“營(yíng)利活動(dòng)”也應(yīng)當(dāng)是合乎有關(guān)規(guī)定的營(yíng)利活動(dòng)。否則，如果“經(jīng)商辦企業(yè)”或者“從事的其他營(yíng)利活動(dòng)”是違反有關(guān)規(guī)定的，則構(gòu)成其他方面的違紀(jì)，而不構(gòu)成2003年《條例》77條所規(guī)定的違紀(jì)。卓某向下屬單位推銷盜版書籍的行為，并不屬于條例中所定義的經(jīng)商行為及其他營(yíng)利活動(dòng)行為。因此卓某利用職務(wù)之便向下屬單位推銷盜版書籍的行為，不符合該違紀(jì)行為客觀方面的違紀(jì)構(gòu)成要件。
那么。卓某的行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)違紀(jì)呢？
侵犯著作權(quán)違紀(jì)行為，是指以營(yíng)利為目的，違反著作權(quán)管理法規(guī)，侵犯他人的著作權(quán)的行為。
從違紀(jì)主體來看，本違紀(jì)行為的主體是一般主體，既包括個(gè)人，也包括單位，只要是黨員，就構(gòu)成本違紀(jì)行為的主體，本案中卓某的身份符合本違紀(jì)行為的主體要件。
從違紀(jì)行為的客觀方面來看，侵犯著作權(quán)的行為雖然有多種，但行為人只要有銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為即可構(gòu)成該違紀(jì)行為。這里的“侵權(quán)復(fù)制品”，主要是指非法復(fù)制的著作權(quán)人的文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品；非法出版的他人享有專有出版權(quán)的圖書等。這里的“銷售”，是指將侵權(quán)復(fù)制品以批發(fā)或者零售的方式賣給他人，以謀取利益的行為。卓某向衛(wèi)生院推銷盜版書籍并牟利的行為，符合侵犯著作權(quán)違紀(jì)行為客觀方面的要件。
從以上分析可以看出卓某的行為既構(gòu)成受賄違紀(jì)，又構(gòu)成了侵犯著作權(quán)違紀(jì)，卓某的一種違紀(jì)行為同時(shí)觸犯2003年《黨紀(jì)處分條例》分則中的兩個(gè)條款，屬于想象競(jìng)合違紀(jì)。根據(jù)2003年《黨紀(jì)處分條例》第26條第一款的規(guī)定“基于一個(gè)違紀(jì)故意和過失，其行為觸犯本條例分則中的兩個(gè)以上（含兩個(gè)）條款，依照處分較重的條款定性處理”。同一種違紀(jì)情節(jié)在不同違紀(jì)行為上量紀(jì)作用是不同的，卓某向下屬衛(wèi)生院推銷盜版書籍牟利10000余元，作為受賄違紀(jì)行為的量紀(jì)情節(jié)，要重于作為侵犯著作權(quán)違紀(jì)的量紀(jì)情節(jié)，即卓某的行為按照受賄違紀(jì)處分要重于按照侵犯著作權(quán)違紀(jì)處分。因此，本案卓某的行為應(yīng)定性為受賄違紀(jì)行為。
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