本文僅為個人觀點。本文參照和借鑒刑法中認定和處理共同犯罪的主流觀點，舉例行政執(zhí)法中種子、農(nóng)藥、漁業(yè)、林業(yè)、食品、動物防疫、生豬屠宰方面存在的共同違法情形進行了分析，供大家參考、討論和指正。能不能根據(jù)或參照民法中共同侵權(quán)的有關(guān)規(guī)定，來認定行政處罰中的共同違法？筆者認為不能。（2018）鄂行申229號案中，湖北高院認為，處罰機關(guān)根據(jù)《中華人民共和國民法通則》關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定，類推認為京韓公司、友聯(lián)公司構(gòu)成共同違法的理由不能成立。毫無疑問，對行政處罰中共同違法的認定和處理，應(yīng)當借鑒刑法中的有關(guān)理論或?qū)嵺`。認定共同違法，須具備主客觀兩方面的條件，即各行為人具有共同的違法故意和共同的違法行為。“共同故意”意味著各行為人都明知共同違法行為的性質(zhì)、危害結(jié)果，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，也要求各行為人主觀上有意思聯(lián)絡(luò)，都意識到自己不是孤立地實施違法，而是同他人一起共同違法。這種意思聯(lián)絡(luò)能夠起到相互促進、強化違法故意、激勵違法行為的作用，這是共同違法不同于單獨違法的一個顯著特征。
“共同行為”包括兩種情況：一種情況，是指各行為人都實施了屬于同一違法構(gòu)成的行為。比如賣假種子，甲乙二人合作購進假種子并各顯神通開拓市場售賣。其特點是，都實施了違法構(gòu)成要件的實行行為。另一種情況，是指各人的行為在共同故意支配下相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補充，形成一個整體。比如甲負責在家制作禁用網(wǎng)具，乙負責調(diào)度船只，丙負責運輸這些網(wǎng)具和船只到江邊，丁負責駕船到江面捕撈，這些行為在一個共同故意下實施，各人分工協(xié)作，不是每個人都實施了違法構(gòu)成要件的實行行為，但整體上構(gòu)成一個共同違法行為?！肮餐袨椤钡暮x，在根本上是同一個違法行為。
二、行政處罰中處理共同違法行為的幾種觀點
主要有三種觀點：
一是共同處罰、連帶責任說。將多個行為人視為一個違法主體，進行定性并作出處罰，多個違法行為人對處罰結(jié)果承擔連帶責任，不區(qū)分各行為人的罰款數(shù)額，執(zhí)行時，每個行為人都有義務(wù)繳納全額罰款，只要一個人繳納全額罰款，則案件執(zhí)行完畢。
二是共同處罰、區(qū)分責任說。將多個行為人視為一個違法主體，而且認識到這些多人實施的違法行為，在法律上屬于“同一個違法行為”，從而進行定性并作出處罰，并按照行為人在共同違法中體現(xiàn)作用的大小（如根據(jù)參股份額或作用主次），分別認定罰款數(shù)額，且罰款數(shù)額不能超過法律條文規(guī)定的上限（如上限5萬元或違法所得10被罰款，則各行為人的罰款總額不超過5萬元或違法所得10倍罰款）。
區(qū)分責任是處理共同違法行為的難點。共同違法中，從實行違法行為的程度來看，一般都有“主犯”和“從犯”，有的案件都是“主犯”，但不可能都是“從犯”。從實行違法行為的分工來看，可能表現(xiàn)為四種情況：實行行為、組織行為、教唆行為或者幫助行為。怎樣區(qū)分責任？筆者理解，在于分清主、從，厘清實行行為、組織行為、教唆行為或者幫助行為，從而綜合考慮共同違法中各行為人所處的地位、參與程度、違法情節(jié)以及對造成危害結(jié)果產(chǎn)生作用的大小等各方面的因素來確定。
三是分別處罰說。將多個行為人視為多個違法主體，對各違法主體的行為分別立案處罰。在罰款時，按照共同違法的結(jié)果確定罰款基數(shù)。例如，共同違法獲違法所得共計5萬，則對每個行為人均以5萬元為基數(shù)確定罰款額度。這里會出現(xiàn)兩種結(jié)果：罰款的總額超出了法律條文規(guī)定的上限，或者罰款的總額沒有超出法律條文規(guī)定的上限。
筆者贊同第二種觀點。實踐中，也有案件采取的是第三種觀點。筆者理解，如果第三種觀點處理的結(jié)果即罰款總額不超過法律條文規(guī)定的上限，也可以。
需要說明，在處罰罰款的數(shù)額上是否可以超過法律條文規(guī)定的罰款上限（比如，法律規(guī)定處20萬元以下罰款。二人共同違法的，各處15萬罰款是否可以。這個問題可能涉及到一事不再罰原則。刑事案件中，以故意傷害罪為例，二人共同實施故意傷害行為致人重傷時，刑期是按照條文分別認定的-二人的刑期總和可以超過條文規(guī)定的十年），本文暫不討論，行政案件中可能與刑事案件有所不同。在蔡新松不服江西省鄱陽縣林業(yè)局行政處罰一審行政判決書[（2014）鄱行初字第16號]案中，蔡新松和張文龍、張文照未到林業(yè)主管部門辦理林地占用手續(xù)的情況下，分兩次用推土機推平林地面積6060平方米，法條規(guī)定“處非法改變用途林地每平方米10元至30元的罰款”，法院認為，本案原告蔡新松和張文龍、張文照三人共同實施了一個違法行為，而被告對三人根據(jù)《中華人民共和國森林法實施條例》第四十三條的規(guī)定分別作出罰款121200元的行政處罰，被告的行為明顯違反了法律規(guī)定（筆者注：違反了一事不再罰原則）。
三、討論實踐中的幾種常見情形
情形1.有共同意思聯(lián)絡(luò)、共同實施的違法行為，構(gòu)成共同違法如：甲乙共同協(xié)商，在未取得食品生產(chǎn)許可證的情況下，約定由甲提供機器和食品原料、包裝材料，由乙提供生產(chǎn)場所，找工人包裝糖果。甲乙是否構(gòu)成共同違法？(2020)蘇0722行審155號。構(gòu)成。甲和乙客觀上共同實施了無證生產(chǎn)的行為，主觀上存在約定共同生產(chǎn)糖果的意思表示，符合共同違法主體的構(gòu)成要件，為共同違法主體。再如：甲對乙說，到XX河漏灘處洗澡，順便去打點魚來吃，乙贊同；甲打電話給丙、丁說到XX河漏灘處用打網(wǎng)捕魚，丙、丁說要得。甲背上裝有漁網(wǎng)、魚壺的背篼坐上乙騎的摩托車，丙、丁各騎1輛摩托車，一行4人騎3輛摩托車來到XX河XX鎮(zhèn)漏灘橋靠XX鎮(zhèn)大井村一側(cè)河邊，開始撒網(wǎng)捕魚。甲乙丙丁是否構(gòu)成共同違法？（2020）渝0102行初206號。構(gòu)成。處罰機關(guān)在同一個處罰決定中對上述四個當事人的共同違法行為進行了處罰，并區(qū)分各自承擔的罰款數(shù)額。另外，（2019）京行終1928號案中，處罰機關(guān)對于多個共同違法行為人作出一個處罰決定，罰款基數(shù)采用的是違法所得的總和，并根據(jù)共同違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度及各自在共同違法行為中所起的作用等因素，決定各自承擔的并處罰款數(shù)額。情形2.構(gòu)成共同違法的，處罰機關(guān)是否能分別制作處罰決定書甲乙二人共同商議并成功銷售了一批未取得登記證的肥料。能不能對甲乙二人分別制作處罰決定書？有同事認為不可以。筆者認為可以，但是要注意罰款基數(shù)和罰款上限問題，以及法定程序問題。對共同違法行為人，是單獨分別作出處罰決定，還是只對所有的共同違法行為人作一個處罰決定，是個“形式問題”。關(guān)鍵在實質(zhì)處罰結(jié)果，關(guān)鍵在處罰結(jié)果是不是根據(jù)共同違法的追責原則作出。也就是說，無論對共同違法行為人作一個處罰決定，還是對共同違法行為人分別單獨作出處罰決定，“總”的處罰結(jié)果要是一模一樣的。（2020）最高法行申11987號案中，從裁判文書來看，這個案件處罰機關(guān)認定兩個當事人共同違法，但對兩個當事人分別制作了行政處罰決定書。對本案當事人罰款十萬元（法條規(guī)定的罰款上限是二十萬元）。這說明，對于共同違法行為，分別作出處罰決定并不是絕對不可以。但是要注意罰款基數(shù)和罰款上限的問題。】但是要注意，無論是作一個處罰決定還是分別作出處罰決定，如果“總”的處罰結(jié)果達到了聽證或集體討論或法制審核案件的標準，應(yīng)當告知所有當事人聽證權(quán)，并就該案件進行集體討論或法制審核。還要注意，對二人實施的一個共同違法行為，分別作出處罰決定是否違反一事不再罰原則？不違反。在（2020）最高法行申11987號案中，最高院認為，《中華人民共和國行政處罰法》第二十四條規(guī)定，對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。該條規(guī)定是針對同一個當事人實施同一個違法行為的情形。多個當事人共同實施同一個違法行為，并不適用該條規(guī)定。本案中，陳鍶與中匯疏浚公司是兩個不同的行為主體，海口市自規(guī)局對兩者分別給予處罰，并不違反“一事不再罰”原則。甲乙二人互相不認識。某天二人都在某江邊距離相近的位置，用禁用漁具捕魚。二人邊捕邊聊，并說好一起捕，捕完一起去某個飯店售賣，賣完再找個燒烤攤一起喝兩盅。甲乙二人是否構(gòu)成共同違法？不構(gòu)成。實踐中應(yīng)注意區(qū)分同時違法和共同違法。有關(guān)刑事案件裁判可以參考。劉正波、劉海平強奸案（《刑事審判參考》指導案例第658號），裁判摘要：共同犯罪行為人必須對共同犯罪具有故意，但如果各行為人之間欠缺相互協(xié)同實施特定犯罪行為的意思溝通，則不構(gòu)成共同犯罪，只不過是同時犯，作為單獨犯只對所實施的犯罪行為承擔責任。再如，北海市乃志海洋科技有限公司訴北海市海洋與漁業(yè)局行政處罰案（最高院指導案例178號）中，法院認為，同一海域內(nèi)，行為人在無共同違法意思聯(lián)絡(luò)的情形下，先后各自以其獨立的行為進行圍海、填海，并造成不同損害后果的，不屬于共同違法的情形。行政機關(guān)認定各行為人的上述行為已構(gòu)成獨立的行政違法行為，并對各行為人進行相互獨立的行政處罰，人民法院應(yīng)予支持。情形4.雇傭人和被雇傭人是否構(gòu)成共同違法甲雇傭乙賣假農(nóng)藥某毒死蜱，工資按單日結(jié)。乙接受雇傭并賣了一批后，自行干了私活，另行購進一批假農(nóng)藥某阿維菌素售賣。本案怎么處理？甲乙二人是雇傭關(guān)系。有同事認為，二人不構(gòu)成共同違法。筆者認為，對于賣毒死蜱的違法行為，甲乙二人構(gòu)成共同違法。從違法形態(tài)看，甲是教唆，乙被教唆。對于賣阿維菌素的違法行為，由乙獨立負責，獨立承擔責任。實踐中，農(nóng)業(yè)執(zhí)法領(lǐng)域常見的雇傭關(guān)系發(fā)生在生豬屠宰違法行為中。比如，甲未依法獲得定點屠宰資格，在家中雇傭乙丙二人屠宰生豬。對于甲的違法行為，處罰機關(guān)往往處罰甲，對乙丙的行為不予評價。（2019）蘇0682行審110號案中，處罰機關(guān)的做法即使如此。有觀點認為，這時被雇傭人應(yīng)當承擔的責任被雇傭人“吸收”了。筆者認為，這種理解沒有法律依據(jù)。無論是從違法主體的認定、違法行為的實施來看，還是從處罰效果來看，這種處理結(jié)果值得商榷。因為，根據(jù)《生豬屠宰條例》規(guī)定，任何個人或單位都承擔未經(jīng)定點不得從事生豬屠宰活動的義務(wù)。本案中，乙丙二人明顯具有未經(jīng)定點從事生豬屠宰活動的故意，而且有具體的實行行為，因此甲乙丙三人構(gòu)成共同違法。關(guān)于雇傭關(guān)系中的共同違法認定，可以學習借鑒吳學友故意傷害案（《刑事審判參考》指導案例第200號）裁判觀點。但是，在農(nóng)藥經(jīng)營店里，店主經(jīng)營者甲雇傭乙賣農(nóng)藥，有的品種是合法農(nóng)藥，有的品種是假農(nóng)藥，除非乙明知售賣的農(nóng)藥是假農(nóng)藥，否則，乙不對銷售假農(nóng)藥的行為承擔法律責任。因為，在這個案件中，就雇傭關(guān)系而言，乙的合同義務(wù)是促成交易，而不是賣假農(nóng)藥。而且，乙與店主經(jīng)營者甲的身份和法定義務(wù)不同，單從促成交易的角度來說，乙不具有《農(nóng)藥管理條例》要求經(jīng)營者甲承擔的法律義務(wù)。情形5.甲乙共謀利用甲的身份實施違法行為是否構(gòu)成共同違法動物檢疫人員甲和販運戶乙系朋友關(guān)系，在乙經(jīng)營、運輸生豬的過程中，甲與乙合謀由甲為乙偽造檢疫證明。此時，乙的行為屬于偽造檢疫證明和經(jīng)營、運輸依法應(yīng)當檢疫而未經(jīng)檢疫動物的違法行為。甲乙二人是否構(gòu)成共同違法？有同事認為，甲乙二人違反的法條不同，因此不構(gòu)成共同違法。筆者認為，在偽造檢疫證明這個違法行為上，甲乙二人構(gòu)成共同違法。因為，非“身份犯”只有通過“身份犯”才能實施和完成共同犯罪，“身份犯”起主要和決定作用。所以，對于無身份者與有身份者相勾結(jié)，利用有身份者的身份因素共同實行違法行為的，應(yīng)當以有身份者所觸及之違法行為性質(zhì)認定共同違法的性質(zhì)，對無身份者以該種身份違法的共同違法行為人論處?？梢詫W習借鑒高憬宏、楊萬明主編：《基層人民法院法官培訓教材（實務(wù)卷·刑事審判篇）》。
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