文/徐丹陽(yáng) 北京大成（寧波）律師事務(wù)所
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關(guān)于宅基地使用權(quán)能否繼承的問(wèn)題，實(shí)踐中存在著諸多的爭(zhēng)議。宅基地使用權(quán)人將宅基地連同房產(chǎn)一并處置并擬寫遺囑，該遺囑是否有效？若該宅基地所在的所有家庭成員均已失去村集體組織成員的身份，宅基地是否必須收歸集體？若宅基地所在的家庭成員尚未全部死亡或遷出，死亡或遷出部分成員的宅基地是否發(fā)生繼承的效力？
以下，筆者將結(jié)合宅基地使用權(quán)的性質(zhì)及流轉(zhuǎn)機(jī)制，結(jié)合實(shí)務(wù)做法，分析宅基地使用權(quán)能否作為遺產(chǎn)進(jìn)行繼承。
一、宅基地使用權(quán)的初始取得
宅基地使用權(quán)是特殊的用益物權(quán)，獲得的前提是權(quán)利人的集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份，如果戶口外遷或落戶到城鎮(zhèn)，即使可以繼承房屋的所有權(quán)，也不能繼承宅基地使用權(quán)；又因?yàn)槭艿酵恋毓芾矸ā稗r(nóng)村村民只能擁有一處宅基地”規(guī)定的限制，即使是同一集體經(jīng)濟(jì)組織成員，如果已經(jīng)擁有一處宅基地，則同樣不能繼承宅基地使用權(quán)。
1、宅基地使用權(quán)的主體
宅基地使用權(quán)的主體只能是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。唯有本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員具有主體資格，非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的外村居民和城市居民不能享有宅基地使用權(quán)初始取得資格。根據(jù)《國(guó)土資源部辦公廳住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于堅(jiān)決遏制違法建設(shè)、銷售“小產(chǎn)權(quán)房”的緊急通知》、《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》、《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》、《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》等文件中都明文規(guī)定了禁止農(nóng)村村民向城市居民賣出宅基地，禁止城市居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地。
但是，國(guó)務(wù)院另外規(guī)定了一種情形，突破了“城鎮(zhèn)居民禁止取得宅基地”的原則。根據(jù)《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第116號(hào)）第18條規(guī)定“回原籍村莊、集鎮(zhèn)落戶的職工、退伍軍人和離休、退休干部以及回鄉(xiāng)定居的華僑、港澳臺(tái)同胞，在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)需要使用集體所有的土地建住宅的，依照本條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的審批程序辦理?！?/p>
該條文未直接規(guī)定回原籍的城鎮(zhèn)職工、退休離休干部等有權(quán)獲得宅基地，但其有權(quán)在集體土地上建造住宅，這在一定程度上為城鎮(zhèn)居民獲得宅基地使用權(quán)打開了一道口子。遺憾的是，筆者通過(guò)檢索大量的的司法判例，未找到直接援引該條文案例。
2、宅基地使用權(quán)的取得方式
按照我國(guó)現(xiàn)行法和土地政策，農(nóng)村村民在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)建住宅，取得宅基地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)先向村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)提出建房申請(qǐng)，提出設(shè)立宅基地使用權(quán)的申請(qǐng)。
實(shí)際操作中，是戶主以其名義撰寫申請(qǐng)書。
具體來(lái)說(shuō)，宅基地使用權(quán)的取得需要應(yīng)當(dāng)先向村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)提出建房申請(qǐng)，經(jīng)村民會(huì)議討論通過(guò)后，按照下列審批程序辦理：
若需要使用耕地的，經(jīng)鄉(xiāng)級(jí)人民政府審核、縣級(jí)人民政府建設(shè)行政主管部門審查同意并出具選址意見書后，方可依照《土地管理法》向縣級(jí)人民政府土地管理部門申請(qǐng)用地，經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)后，由縣級(jí)人民政府土地管理部門劃撥土地；若僅使用原有宅基地、村內(nèi)空閑地和其他土地的，由鄉(xiāng)級(jí)人民政府根據(jù)村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃和土地利用規(guī)劃批準(zhǔn)。
二、宅基地使用權(quán)的性質(zhì)
關(guān)于宅基地使用權(quán)的性質(zhì)，我國(guó)民法學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論頗多，主要有以下幾種：
1、自物權(quán)說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，自物權(quán)說(shuō)否認(rèn)集體土地所有權(quán)的民事權(quán)利性質(zhì)，同時(shí)也否定宅基地使用權(quán)的民事權(quán)利性質(zhì)，在分析集體土地所有權(quán)和宅基地使用權(quán)的屬性時(shí)，更多地考慮了我國(guó)土地公有因素，并強(qiáng)調(diào)了我國(guó)土地公有制的政治原因。自物權(quán)說(shuō)認(rèn)為我國(guó)的集體土地所有權(quán)不是私法上的權(quán)利，但又需要為整個(gè)農(nóng)村土地民事法律體系尋找一個(gè)得以展開的邏輯原點(diǎn)，于是得出了集體土地使用權(quán)是自物權(quán)的觀點(diǎn)。
筆者認(rèn)為，就宅基地使用權(quán)而言，宅基地使用權(quán)人就可以行使對(duì)集體所有而被自己占有使用的集體土地進(jìn)行支配，包括收益和處分的權(quán)利。這與現(xiàn)實(shí)也不相符，因?yàn)閷?shí)際上集體土地所有權(quán)的支配權(quán)特征極其明顯，集體土地所有權(quán)人對(duì)集體所有的土地?fù)碛型耆?、充分的支配?quán)利。
2、地上權(quán)說(shuō)。這種觀點(diǎn)是將我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)包括宅基地使用權(quán)定位為地上權(quán)，認(rèn)為可以用傳統(tǒng)民法的地上權(quán)理論來(lái)架構(gòu)我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)體系。有學(xué)者認(rèn)為，地上權(quán)即是因建造、保有建筑物或其他工作物而使用國(guó)家或集體所有的土地的權(quán)利。這就是說(shuō)地上權(quán)應(yīng)當(dāng)包括現(xiàn)行法律中的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)和農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)，也即宅基地使用權(quán)屬于地上權(quán)的一種。
筆者認(rèn)為，上述認(rèn)識(shí)有一定的道理，目前物權(quán)法對(duì)本屬于地上權(quán)所包含的內(nèi)容又細(xì)分為承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)、城市建設(shè)用地使用權(quán)等概念，確實(shí)有疊床架屋之嫌，且在實(shí)踐中所帶來(lái)的不準(zhǔn)確、不科學(xué)也已暴露出來(lái)。
3、獨(dú)立的用益物權(quán)說(shuō)。用益物權(quán)，是物權(quán)的一種，是指非所有人對(duì)他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的權(quán)利。比如土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、自然資源使用權(quán)（海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利）。獨(dú)立的用益物權(quán)說(shuō)這種觀點(diǎn)認(rèn)為，宅基地使用權(quán)是我國(guó)的一種特殊的用益物權(quán)，不同于傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)，不能用地上權(quán)替代宅基地使用權(quán)。
筆者認(rèn)為，目前《物權(quán)法》將宅基地使用權(quán)與土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)并列，明顯說(shuō)明在我國(guó)宅基地使用權(quán)是一種獨(dú)立的用益物權(quán)。用益物權(quán)說(shuō)在考慮國(guó)情的基礎(chǔ)上兼顧了時(shí)代特征與歷史屬性，也符合我國(guó)目前的立法體系。
三、宅基地使用權(quán)的繼承與流轉(zhuǎn)
繼承、遺贈(zèng)在農(nóng)村房產(chǎn)流轉(zhuǎn)過(guò)程中普遍存在。實(shí)踐中，農(nóng)村村民死亡后其房屋由被繼承人繼承，或因遷入城市而將其在農(nóng)村的房屋贈(zèng)與他人的情況比比皆是。在此情況下，就產(chǎn)生了宅基地使用權(quán)的繼承、贈(zèng)與等問(wèn)題，根據(jù)“地隨房走”原則，宅基地使用權(quán)也應(yīng)該隨著房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。我國(guó)現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定宅基地使用權(quán)可否繼承、遺贈(zèng)或贈(zèng)與，筆者認(rèn)為，宅基地使用權(quán)作為特殊的用益物權(quán)，不發(fā)生繼承、遺贈(zèng)的的效力，原因如下：
首先，在我國(guó)《繼承法》有關(guān)遺產(chǎn)內(nèi)容的第三條中，沒有涉及宅基地的內(nèi)容，可見，宅基地不屬于遺產(chǎn)，不得繼承，但建造在宅基地上的房屋屬于村民個(gè)人所有，是可以被繼承的。
再者，根據(jù)《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》“已擁有一處宅基地的本農(nóng)民集體成員、非本農(nóng)民集體成員的農(nóng)村或城鎮(zhèn)居民，因繼承房屋占用農(nóng)村宅基地的，可按規(guī)定登記發(fā)證，在《集體土地使用證》記事欄應(yīng)注記該權(quán)利人為本農(nóng)民集體原成員住宅的合法繼承人”，該條文僅規(guī)定了已擁有一處宅基地的本農(nóng)民集體成員、非本農(nóng)民集體成員的農(nóng)村或城鎮(zhèn)居民僅能因繼承房屋占用農(nóng)村宅基地的，換言之，只有通過(guò)繼承房屋這一種方式可以順便占有宅基地，而該宅基地的占用并非法定意義上的宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。
最后，我國(guó)農(nóng)村施行的是一戶一宅的政策，也就是說(shuō)，一戶家庭只能有一處住宅，一處住宅即一份對(duì)應(yīng)的宅基地。因此，宅基地是以戶為單位批請(qǐng)的，而非以個(gè)人為單位，即使本戶中有人死亡，不影響戶內(nèi)其他成員對(duì)宅基地的使用，理論上只有當(dāng)該戶內(nèi)全部成員均死亡或遷出，才發(fā)生繼承的可能，但我國(guó)法律規(guī)定，若戶內(nèi)全部成員均死亡或遷出，則對(duì)應(yīng)的宅基地應(yīng)當(dāng)收回，因此，宅基地沒有發(fā)生繼承、遺贈(zèng)的理論前提。
四、宅基地使用權(quán)的繼承問(wèn)題的實(shí)務(wù)操作
按照“房地一體”原則來(lái)看，目前，在大多數(shù)地區(qū)按照以下思路處理宅基地使用權(quán)的繼承問(wèn)題：
1、繼承人屬于本村集體成員，則按照一般的繼承手續(xù)即可繼承宅基地使用權(quán)和房產(chǎn)；
2、繼承人不屬于本村集體成員，宅基地使用權(quán)不允繼承，并拆除地上物，但會(huì)對(duì)地上物進(jìn)行估值向繼承人進(jìn)行補(bǔ)償；
3、繼承人不屬于本村集體成員，但確實(shí)為死者近親屬，以《繼承法》相關(guān)規(guī)定，地上物允以繼承，按“房地一體”原則宅基地使用權(quán)也允死者近親屬使用，但該使用是附條件的，該條件是不允繼承人裝修，翻新地上物，直到地上物倒塌則該宅基地收歸集體；
當(dāng)然，在部分農(nóng)村，也存在一概否認(rèn)宅基地使用權(quán)繼承的情形。在實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合各個(gè)地區(qū)的司法實(shí)踐進(jìn)行綜合認(rèn)定。
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