本期介紹：建筑合同涉及多方當(dāng)事人，包括發(fā)包方、承包方等，其涉及的內(nèi)容及事實(shí)錯(cuò)綜復(fù)雜，不少當(dāng)事人對(duì)建筑合同的訂立、建筑工程的分包等都充滿(mǎn)了疑問(wèn)，同時(shí)，也使當(dāng)事人對(duì)建筑合同凸顯的風(fēng)險(xiǎn)增加了防范意識(shí)。建筑工程可以分包嗎？由于分包的工程不合格，其責(zé)任應(yīng)該由誰(shuí)承擔(dān)？工程掛靠合法嗎？工程款遭遇拖欠應(yīng)該怎么辦？為了更多地了解建筑合同及其風(fēng)險(xiǎn)防范，我們有幸邀請(qǐng)楊麗霞律師參加法律快車(chē)《律師零距離》關(guān)于建筑合同的專(zhuān)訪(fǎng)，以下歡迎楊律師為我們專(zhuān)業(yè)解答“建筑合同風(fēng)險(xiǎn)怎么防范”的相關(guān)問(wèn)題。
主持人：楊律師，您好！很高興您能在百忙之中抽身接受法律快車(chē)專(zhuān)訪(fǎng)組的訪(fǎng)談?，F(xiàn)在的建筑工程一般都是通過(guò)分包的形式來(lái)完成的，承包人將工程分包給第三人，可能會(huì)存在第三人交付的工程經(jīng)驗(yàn)收后不合格的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)工程不合格的責(zé)任應(yīng)該由誰(shuí)承擔(dān)呢？對(duì)于這種風(fēng)險(xiǎn)，承包人在訂立建筑工程分包合同時(shí)應(yīng)該要注意什么呢？
楊律師：根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十九第二款規(guī)定：建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。如果交付的工程驗(yàn)收不合格，承包人和分包人要對(duì)工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。
承包人在訂立建筑工程分包合同時(shí)應(yīng)注意一下幾個(gè)方面的事項(xiàng)：
1、仔細(xì)閱讀合同范本，掌握法規(guī)法條；
2、合同的價(jià)款應(yīng)當(dāng)明確約定；
3、明確約定工期、質(zhì)量、工程造價(jià)；
4、詳細(xì)明確約定工程預(yù)付款、進(jìn)度撥款和竣工結(jié)算程序；
5、建設(shè)工程總承包合同應(yīng)當(dāng)具體約定發(fā)包人、總承包人、分包人及各自的責(zé)任；
6、明確約定監(jiān)理監(jiān)理工程師等各方面管理人員的職責(zé)和權(quán)限；
7、應(yīng)當(dāng)明確材料供應(yīng)；
8、對(duì)不可抗力的約定要量化；
9、運(yùn)用擔(dān)保條款，降低風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)；
10、詳細(xì)約定違約條款；
11、明確約定爭(zhēng)議處理方式；
12、補(bǔ)充條款要細(xì)化。
主持人：承包方將工程分包給分包人之后，分包人是否可以再分包給其他人呢？對(duì)于分包有哪些限制性規(guī)定呢？
楊律師：《建筑法》第二十九條的規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。
建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。
禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
根據(jù)以上規(guī)定，分包的工程不能再分包。
主持人：在現(xiàn)實(shí)中，通過(guò)掛靠企業(yè)來(lái)承攬工程并不少見(jiàn)，工程掛靠合法嗎？法律對(duì)工程掛靠是怎么規(guī)定的？
楊律師：工程掛靠是不合法的。有一些單位和個(gè)人不具備建筑工程施工資質(zhì)，掛靠有資質(zhì)的企業(yè)承攬業(yè)務(wù)，一些有資質(zhì)的企業(yè)出借資質(zhì)證書(shū)，這些行為都是不符合法律規(guī)定的。
《建筑法》第六十六條明確規(guī)定：建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
《建筑法實(shí)施細(xì)則》第二十六條規(guī)定：承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。
禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
主持人：以?huà)炜抠Y質(zhì)簽訂建筑工程合同會(huì)產(chǎn)生什么后果？被掛靠企業(yè)又會(huì)面臨哪些風(fēng)險(xiǎn)？
楊律師：以?huà)炜抠Y質(zhì)簽訂建筑工程合同會(huì)發(fā)生一些法律問(wèn)題，例如：
1、建筑資質(zhì)掛靠所簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第二款規(guī)定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同認(rèn)定無(wú)效。第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。
人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。實(shí)際上這里就是由人民法院對(duì)出借法定建筑資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益，比如“管理費(fèi)”，沒(méi)有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設(shè)施工合同取得的利益予以收繳。
2、因工程質(zhì)量產(chǎn)生糾紛，發(fā)包方可以要求掛靠方和被掛靠方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
通過(guò)資質(zhì)掛靠所承攬并實(shí)施的工程，由于掛靠方不具有相應(yīng)資質(zhì)，在管理、技術(shù)、施工機(jī)械等方面達(dá)不到要求，很容易產(chǎn)生質(zhì)量問(wèn)題。
如果發(fā)包方因工程質(zhì)量問(wèn)題與實(shí)際施工人(掛靠方)產(chǎn)生糾紛，發(fā)包方可以將掛靠方和被掛靠方作為共同被告提起訴訟，要求二者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
3、施工中因安全事故產(chǎn)生的勞務(wù)糾紛，被掛靠方應(yīng)當(dāng)與掛靠方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，被掛靠方應(yīng)當(dāng)與掛靠方對(duì)施工中因安全事故產(chǎn)生的施工工人人身?yè)p害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
主持人：工程款糾紛也屬于在訂立建筑合同時(shí)可能會(huì)面臨的風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)包人拖欠承包人工程款，承包人應(yīng)該怎么維護(hù)自己的合法權(quán)益？如果起訴至法院，承包人的建筑工程款相對(duì)于其他債權(quán)有什么優(yōu)勢(shì)嗎？
楊律師：發(fā)包人拖欠承包人工程款，承包人首先應(yīng)該與發(fā)包人友好協(xié)商，如果協(xié)商不成，可以委托律師發(fā)律師函催要，如果還不償還，可以自行或委托律師到法院起訴。
發(fā)包人的建筑工程款相對(duì)于其他債權(quán)是享有優(yōu)先受償權(quán)的，即工程款項(xiàng)優(yōu)先。
但是，根據(jù)《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》(2002年6月)，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)具有以下效力與限制：
1、承包人有權(quán)以建設(shè)工程折價(jià)或者以拍賣(mài)建設(shè)工程的價(jià)款優(yōu)先清償發(fā)包人欠付的工程價(jià)款。
2、承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)；也優(yōu)先于在建設(shè)工程上設(shè)定的抵押權(quán)。
3、消費(fèi)者交付購(gòu)買(mǎi)商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人的優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買(mǎi)受人。
4、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。
主持人：在實(shí)踐中比較常見(jiàn)的不僅有承包人的工程款糾紛，還有建筑工人的工程款糾紛。建筑工人遭遇工程款拖欠，應(yīng)該怎么解決呢？楊麗霞律師能不能為我們廣大的建筑工人支支招呢？
楊律師：如果遭遇拖欠工程款的情況，要用合法的途徑進(jìn)行討要。
首先要與建設(shè)施工單位或發(fā)包方友好協(xié)商，敦促其制訂合法合理的支付工程款的方案，并按方案實(shí)施。
其次，可以到拖欠方所在地的的勞動(dòng)部門(mén)的監(jiān)察大隊(duì)進(jìn)行投訴。如果拖欠方未按合同約定期限還款，可以請(qǐng)律師發(fā)函催要，并給予合理的支付時(shí)間，如果仍不支付可以委托律師或自行到法院起訴，在起訴的同時(shí)，可以保全拖欠方的財(cái)產(chǎn)，以便實(shí)現(xiàn)訴訟目的。
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