《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第一款規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財務的，是行賄罪?！睆奈覈F(xiàn)行立法來看，行賄罪是目的犯，“謀取不正當利益”是行賄罪的必要構(gòu)成要件。不正當利益是否最終獲取不影響行賄人行賄犯罪既遂的成立。
縱觀我國現(xiàn)實的司法實踐，相對于受賄犯罪而言，行賄犯罪刑事責任的追究則相對輕緩，我國刑事司法實踐中行賄行為的定罪率很低，亦即存在著一定的“犯罪黑數(shù)”。呈現(xiàn)這種局面的主要原因就是刑法理論和司法實踐長期對行賄罪的必要構(gòu)成要件“謀取不正當利益”缺乏明確的認識，以致司法機關(guān)對于行賄犯罪的懲治已經(jīng)陷入一種力度疲軟、政策模糊、效果低迷的狀況。
我國刑法學界對于“謀取不正當利益”應否歸界為行賄犯罪的必要構(gòu)成要件，一直存有爭議，主要分為“否定說”和“肯定說”。主張“否定說”的部分學者認為行賄罪不需要以謀取“不正當利益”為其犯罪構(gòu)成的必要構(gòu)成要件，不論行賄人要謀取的是正當?shù)暮戏ǖ睦婊虿徽斃?，都應以行賄罪定罪處罰。主張“肯定說”的學者認為“謀取不正當利益”是行賄罪中不可或缺的核心必要構(gòu)成要件。行賄人除了具體實施給予國家工作人員錢物的行賄行為之外，其主觀上必須具有謀取“不正當利益”的犯罪目的和犯罪動機，這才是行賄罪犯罪構(gòu)成中最核心的問題。該說認為，“謀取不正當利益”是否實現(xiàn)，所謀取的不正當利益是否獲得，都不影響成立該罪。只要行為人已實施了為了謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益或要求國家工作人員及有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件，給予國家工作人員或有關(guān)單位財物的行為，不論最后是否達到了預期的目的，除非是被索賄，均構(gòu)成行賄罪。
筆者認為，行賄罪必須要以“為謀取不正當利益”為其主觀方面的必要構(gòu)成要件。目前，我國刑法學界對于不正當利益的界定存在不同的學說和觀點。主要有以下四種觀點：
第一種觀點是“非法利益說”，此說認為不正當利益就是非法利益。此觀點始于1985年國家“兩高”《關(guān)于辦理經(jīng)濟犯罪案件具體應用法律若干問題的解答（試行）》之后。在此解答中明確規(guī)定行賄罪的構(gòu)成要件之一就是行為人為“為謀取非法利益”。所謂“非法利益”，是指“法律不容許或禁止取得的利益”。不過，不正當利益的范圍遠遠不止如此，還包括違反國家政策的利益，還有那些用不正當手段獲取的應得或合法利益。此種觀點把“不正當利益”等同于“非法利益”，大大縮小了“不正當利益”的范圍。
第二種觀點是“不應得利益說”，該說認為不正當利益就是不應該得到的利益。這種觀點認為通過行賄得到根據(jù)法律和有關(guān)規(guī)定不應得到的利益都是不正當利益。如此模糊的定義不正當利益，不利于打擊行賄犯罪行為。“不應得到的利益”對“不正當利益”的范圍定義的過于模糊，不便于實際操作。對于什么是不應得到的利益，而什么是應當?shù)玫降睦嬖诂F(xiàn)實生活中往往難以界定。
第三種觀點是“手段不正當說”，此觀點認為只要是行為人采取了行賄手段去謀取利益，不論是合法利益還是非法利益，都可以認定為“不正當利益”。此觀點對于“不正當利益”范圍的定義過于狹隘，僅僅從手段上來判斷，不可能清楚是否是不正當利益。
第四種觀點是“受賄人違背職務說”，該觀點認為，要從受賄人是否違背了本身職務來界定不正當利益。其認為要確定是否為不正當利益，就應從受賄人為行賄人謀取了利益是否違背了其本身的職務要求而加以認定。1999年3月4日“兩高”頒布了《關(guān)于各地在辦理受賄犯罪大案的同時嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》，其中第二條規(guī)定：“謀取不正當利益”是指違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助和方便條件。該規(guī)定為司法實踐中認定行賄人“謀取不正當利益”提供了重要依據(jù)。這種說法雖然較為科學，但是也有其欠妥的地方，即國家工作人員為他人謀取不確定利益既可以采取非法手段，也可以采取合法手段。至于具體采取何種手段，行賄人未必知道，更難以判斷其合法性。因此，用受賄人采取的手段來衡量行賄人謀取利益的正當性，可能導致對行賄人的客觀歸罪，也是不可取的。
關(guān)于“不正當利益”，最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴厲查處行賄犯罪分子的通知》中明確規(guī)定：謀取不正當利益，是指（1）謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及（2）要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。從該規(guī)定來看，不正當利益有兩種表現(xiàn)形式：一是利益違法；二是程序違法。利益違法指行賄人所要謀取的利益本身是違反法律、法規(guī)、國家政策、國務院各部門規(guī)章規(guī)定的，即實體性違法。如行賄的目的是為了便于銷售假冒偽劣產(chǎn)品而不被查處，如傳銷組織者收買工商行政管理機關(guān)工作人員怠于履行查處職責。在這種情況下，只需認定行賄人所謀取利益本身的違法性，即可認定其為不正當利益。因為行賄人謀取的利益本身就是違反法律、法規(guī)的，所以該利益的取得必須通過國家工作人員違背職務行為的廉潔性，才能得以實現(xiàn)，否則該利益是無實現(xiàn)可能的。
在司法實踐中，如何認定利益違法，首先應判斷行賄人謀取利益的合法性。在我國法律體系中，廣義法的效力是分層次的，即作為根本法的憲法地位最高，任何法律法規(guī)都不能和憲法相抵觸，其次是全國人大及其常委會通過的法律，再次是國務院制定的行政法規(guī)和地方人大制定的地方性法規(guī)，第四層次是國務院所屬各部門所制定的行政規(guī)章。后者的規(guī)范不能與前者的規(guī)范相沖突，否則就會失去效力。因而，如果規(guī)章或法規(guī)與憲法、法律的基本原則、具體規(guī)定相沖突，就會失去效力。在這種情況下，如果行賄人所謀取的利益違反了規(guī)章，但不并為法律所禁止，就不能稱之為利益違法。另外一種情況是行賄人違反了政策規(guī)定，而法律法規(guī)規(guī)章并無明文規(guī)定，該如何界定該行為的性質(zhì)。政策作為國家、政黨一段時期內(nèi)的準則，是法律溯源的一種，實行一定時間后可能成為法律，此外政策也是國家或政黨意志的一種靈活表現(xiàn)，是對法律適用中滯后性的一種補充，基于此，對違反政策的行為仍應認定為利益違法，這也是“兩高”《關(guān)于各地在辦理受賄犯罪大案的同時嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》中所明文規(guī)定的。
程序違法是指行賄人所謀取利益本身是合法的，但要求國家工作人員為其獲得利益所采取的手段是違反法律、法規(guī)或國家政策、政府部門規(guī)章的。即行賄人要求國家工作人員提供違反法律、法規(guī)要求的幫助或方便條件以實現(xiàn)其合法利益。由于合法利益實現(xiàn)途徑的非法性導致該利益的性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，即由合法、正當利益轉(zhuǎn)化為“不正當利益”。由此，我們可以建立這樣一個理論模型：不確定利益+手段不正當性=不正當利益。如甲為獲得公費出國留學的機會，在面試之前給主考官員送去價值六萬元的勞力士手表，結(jié)果高中榜首。假設甲直接參加面試也可能考中，也可能不中，即其合法利益的取得具有或然性，而通過行賄收買職務行為客觀上損害了他人的正當利益，并注定了自身行為的“非法”與謀取利益的“不正當”。 程序不正當利益相對而言比較難以認定，在司法實踐中，程序違法不正當利益通常表現(xiàn)為行賄人通過行賄手段獲得不確定利益，其中的核心問題即要獲得的利益是不確定的。如某單位公開招考公務員，面試按照三比一的比例進行，錄用指標只有一個，其中筆試成績靠后的考生甲向招考單位主要負責人員給予錢財10000元，要求招考單位在面試過程中將面試成績打高，優(yōu)先錄取自己，結(jié)果最終甲在受賄人的“照顧”下被錄取。本案例中，甲因為符合條件，他要求被錄用為公務員的利益本身是正當?shù)?，但是他取得該利益的程序不正當，即甲通過“后臺操作”的手段，給予相關(guān)國家工作人員財務，使國家工作人員違反公平、公開、競爭、擇優(yōu)錄取的職務要求，將其錄用為公務員，其所獲得利益的性質(zhì)因為取得程序的不正當性，即由正當利益轉(zhuǎn)化為不正當利益。
我國刑法中將“謀取不正當利益”作為行賄罪的必要條件，“謀取”描繪的是行賄人（本罪僅指個人）行賄時的主觀心態(tài)，是其主觀意志的體現(xiàn)，是行賄人對違反法律規(guī)定的積極追求，當行賄人向國家工作人員給付財物且“表明”其“謀取”的意思時，其行賄行為即告完成。誠然這種“表明”可以是明確具體的要求，也可以是暗示來意，甚至是心照不宣。至于其最終能否謀取到或者客觀上根本不可能謀取到事先期待的不正當利益，并不影響對其行賄行為的認定。司法實踐中，追究受賄人需要行賄人主動配合，通常是“一對一”的行受賄，依靠“零口供”定罪幾乎不可能，受賄罪的認定需要行賄人的證言，如果行賄人不配合作證又無法形成證據(jù)鏈條會導致很多受賄人逃避法律制裁，而行賄人證實相對方構(gòu)成受賄罪的同時又等于自證行賄行為，使自身陷于犯罪中。雖然刑法未明確規(guī)定“不得強迫自證有罪”，實踐中行賄人又很難“舍身取義”，造成法律的實施困境。為了鼓勵行賄人積極作證，檢察機關(guān)通常對主動交待，或者積極配合作證且行賄數(shù)額五萬元以下的行賄人做相對不起訴的處理，以此作為對行賄人積極配合的寬大，也符合國家寬嚴相濟的刑事政策。
