新司法解釋第四十七條，初讀不解其味，再看已是年末。行政賠償、補(bǔ)償案件的損失計(jì)算，很多行政法實(shí)務(wù)工作都與之有關(guān)。本想作為行政訴訟證據(jù)系列文章的繼續(xù)，但這個(gè)條文值得單獨(dú)寫，用心寫。首先，回放一下其他證據(jù)文章：
以下為正文，全文約9516字：
首先， 貼上兩個(gè)法條以鎮(zhèn)樓：
2018年2月8日新司法解釋【第四十七條】：根據(jù)行政訴訟法第三十八條第二款的規(guī)定，在行政賠償、補(bǔ)償案件中，因被告的原因?qū)е略鏌o(wú)法就損害情況舉證的，應(yīng)當(dāng)由被告就該損害情況承擔(dān)舉證責(zé)任。
對(duì)于各方主張損失的價(jià)值無(wú)法認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)由負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，但法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)依法應(yīng)當(dāng)評(píng)估或者鑒定的除外；負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人拒絕申請(qǐng)鑒定的，由其承擔(dān)不利的法律后果。
當(dāng)事人的損失因客觀原因無(wú)法鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的主張和在案證據(jù)，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和生活經(jīng)驗(yàn)、生活常識(shí)等，酌情確定賠償數(shù)額。
2015年行政訴訟法【第三十八條】：在起訴被告不履行法定職責(zé)的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其向被告提出申請(qǐng)的證據(jù)。但有下列情形之一的除外： （一）被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的； （二）原告因正當(dāng)理由不能提供證據(jù)的。 在行政賠償、補(bǔ)償?shù)陌讣校鎽?yīng)當(dāng)對(duì)行政行為造成的損害提供證據(jù)。因被告的原因?qū)е略鏌o(wú)法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。
醞釀這篇文章有段時(shí)間了，從今年年初新司法解釋出臺(tái)以來(lái)。據(jù)我所知，大部分行政法方向的律師在辦理行政補(bǔ)償或者賠償案件，對(duì)于上述兩個(gè)法條，一個(gè)來(lái)自于新司法解釋，一個(gè)來(lái)自于行政訴訟法本身，并不陌生；因?yàn)閷?shí)踐中，你為你的當(dāng)事人如何舉證將最終決定著你們的案件最終能取得什么樣的實(shí)質(zhì)結(jié)果。
題外話，個(gè)人非常反感各類狡猾、猥瑣、煽情的表演以及對(duì)抗、沖撞法庭的行政案件代理行為，你們的存在只會(huì)讓行政訴訟案件的代理“不著調(diào)”，也不在道。當(dāng)然，隨著時(shí)間積累，也結(jié)識(shí)了越來(lái)越多有志于從事行政訴訟法律服務(wù)的年輕律師以及一些早已開展“技術(shù)型深耕”的傳統(tǒng)拆遷律師。
即將結(jié)束的2018年，送給你們一句龔祥瑞先生的名言：一個(gè)有理想追求的人，一輩子不見得能實(shí)現(xiàn)他的理想，但是在他的人生道路上所遇到的風(fēng)景，是一個(gè)沒有理想的人連想都想不到的。講這句話的時(shí)候，老先生85歲，相信這句話，不會(huì)錯(cuò)的。
言歸正傳，本文要分析十個(gè)案例（嚴(yán)格說(shuō)來(lái)是三十二個(gè)），它們最重要的共同索引特征是：都完整引用了開篇新司法解釋第四十七條的全部?jī)?nèi)容，自然地，這些案件都審結(jié)在本年度。這些案件都是行政賠償、補(bǔ)償（賠償案件居多）案件，都是因?yàn)椤氨桓娴脑颉?，?dǎo)致原告無(wú)法就損害情況舉證或者各方主張的損失價(jià)值無(wú)法評(píng)估、無(wú)法認(rèn)定，而將定奪的交接棒重新遞到了裁判者手里。
所以，裁判者應(yīng)當(dāng)怎么辦以及你們是否想知道裁判者應(yīng)當(dāng)怎么辦，如果對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題，不同的讀者有不同的興趣，可以跟隨筆者去探索一下這些案例，這些案例并非權(quán)威發(fā)布的指導(dǎo)性案例或者公報(bào)案例，當(dāng)然有的可能在爭(zhēng)取且有爭(zhēng)取價(jià)值；正因?yàn)槭瞧胀ò咐?，作為新司法解釋“嘗鮮”的“第一口滋味”，好不好吃未必客觀但一定是最直觀的。
【合照式分析】
筆者在“聚法案例”輸入該司法解釋內(nèi)容“因被告的原因?qū)е卤桓鏌o(wú)法就損害情況舉證的”，共得出32份裁判文書，有關(guān)分布地區(qū)和審級(jí)情況利用可視化圖表一目了然：
這是32份判決的“出生地”，東北地區(qū)案件多一些（因數(shù)據(jù)量極少，未必可以得出吉林、遼寧等地行政強(qiáng)拆案件對(duì)應(yīng)的“被告的原因”就簡(jiǎn)單粗暴不文明，但如若讀者心照不宣，作者亦無(wú)法反駁）：
為了鎖定該條司法解釋應(yīng)用場(chǎng)景為行政補(bǔ)償、賠償類案件，引用了以下圖表（涉及案由統(tǒng)計(jì)和實(shí)際匹配不一致的情形，也一并請(qǐng)忽略精確度）：
為了證明“中級(jí)法院”更自由使用“酌定”條款，或者比基層法院更加容易修正、提煉酌定條款的最終結(jié)果，引用一下圖表（讀者可以看到“中級(jí)法院”更擅長(zhǎng)“酌定”）：
再三重申的是，考慮到數(shù)據(jù)更新問(wèn)題和部分裁判文書不上網(wǎng)等情況，可能在2018年2月8日新司法解釋出臺(tái)后，各地法院實(shí)際使用該條司法解釋進(jìn)行判解的應(yīng)該在此基礎(chǔ)上乘以4-5倍（有文章指出，中國(guó)裁判文書網(wǎng)上真實(shí)案件數(shù)應(yīng)該是實(shí)際裁判總量的40%，當(dāng)然這是根據(jù)每年法院工作報(bào)告和裁判文書網(wǎng)上數(shù)據(jù)總量對(duì)比而來(lái)，涉及到具體案件類型和地區(qū)完全不可以進(jìn)行推演，但可以較為生動(dòng)地探知“面上”的情況）。
筆者還收集了一些案例，可能零散出現(xiàn)在地區(qū)裁判文書網(wǎng)上或者其他同行展示的判決書中，這里就不再展示了。借此一隅，也非常期待最高法院的司法大數(shù)據(jù)專項(xiàng)分析報(bào)告，讓我們真正領(lǐng)略該條款在全國(guó)的應(yīng)用是怎樣一個(gè)狀態(tài)。
【十個(gè)個(gè)案的卡片式分析】
接下來(lái)在這三十二個(gè)案件中選取了10個(gè)有代表性的案件進(jìn)行個(gè)案卡片式分析。
【案例1】二審法院：遼寧省高級(jí)人民法院
案件名稱：商紅巖與新民市人民政府行政強(qiáng)拆與賠償案 （2017）遼行終618號(hào)
待酌定“物”的種類和歸屬：房屋內(nèi)存放的物品，可移動(dòng)物品
引起酌定的原因：被告的原因——未對(duì)房屋內(nèi)物品進(jìn)行登記保全
原告是否提供該損失證據(jù)：否
該損失是否可鑒定：否
考量因素：物品的實(shí)際用途及物品的折舊程度
最終定額：10000元
本案亮點(diǎn)：新民市政府主張對(duì)室內(nèi)存放的物品，公證處及執(zhí)法人員均已作清點(diǎn)登記并妥善保管。因涉案房屋內(nèi)無(wú)物品可登記，故無(wú)證據(jù)保全記錄。該主張顯然存在邏輯錯(cuò)誤，新民市政府只能用證據(jù)保全記錄等證據(jù)證明涉案房屋在強(qiáng)制拆除時(shí)是否存放有物品，而不能用無(wú)證據(jù)保全記錄的事實(shí)推出涉案房屋在強(qiáng)制拆除時(shí)沒有存放物品的結(jié)論。
首次酌定法院：一審法院，二審維持未改動(dòng)。
【案例2】二審法院：廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院
案件名稱：盧賢宇與北海市海城區(qū)人民政府行政強(qiáng)制及賠償案 （2017）桂行終891號(hào)
待酌定“物”的種類和歸屬：建筑材料、蝦塘，可移動(dòng)及不可移動(dòng)設(shè)施
引起酌定的原因：被告的原因——未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行錄像或者制作強(qiáng)制執(zhí)行筆錄進(jìn)行證據(jù)保全
原告是否提供該損失證據(jù)：否
該損失是否可鑒定：否
考量因素：對(duì)蝦塘現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)后認(rèn)定墻體損失情況
最終定額：綜合認(rèn)定兩項(xiàng)35000元
本案亮點(diǎn)：從一審期間雙方提交的現(xiàn)場(chǎng)照片及一審法院組織現(xiàn)場(chǎng)勘查的照片看，盧賢宇的蝦塘僅有與被拆除建筑相鄰的一面墻體受損，應(yīng)當(dāng)按修復(fù)該受損墻體所需費(fèi)用計(jì)算其實(shí)際損失，盧賢宇主張按全部造價(jià)賠償蝦塘的損失沒有事實(shí)依據(jù)（敲黑板，本造起訴自然往多了說(shuō)，恰逢被告無(wú)證據(jù)可反駁，此刻裁判者親臨現(xiàn)場(chǎng)一探究竟是多數(shù)負(fù)責(zé)任的法官常見工作方法。）
首次酌定法院：二審法院，一審僅確認(rèn)違法未支持原告酌定部分的損失（一審按照原告證據(jù)不足而駁回?fù)p失請(qǐng)求）。
【案例3】二審法院：安徽省高級(jí)人民法院
案件名稱：劉紀(jì)民與亳州市譙城區(qū)人民政府行政賠償案 （2018）皖行終205號(hào)
待酌定“物”的種類和歸屬：房屋內(nèi)物品，可移動(dòng)物品
引起酌定的原因：被告的原因——屋內(nèi)部分物品已經(jīng)搬遷，有現(xiàn)場(chǎng)錄像，但無(wú)原告主張的金銀細(xì)軟等物品的清單和記錄
原告是否提供該損失證據(jù)：有初步證據(jù)
該損失是否可鑒定：否
考量因素：部分記錄、部分沒有記錄，原告有初步證據(jù)
最終定額：以事實(shí)不清發(fā)回重申
本案亮點(diǎn)：原告提供了財(cái)產(chǎn)損失的初步證據(jù)后，行政機(jī)關(guān)對(duì)財(cái)產(chǎn)損失的種類、數(shù)量不予認(rèn)可的，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。本案中，一審法院未依法對(duì)雙方存在爭(zhēng)議的房屋內(nèi)物品損失的種類、數(shù)量等進(jìn)行認(rèn)定，屬認(rèn)定事實(shí)不清。
首次酌定法院：一審未認(rèn)定該損失，故全案被撤銷發(fā)回重審。
【案例4】二審法院：徐州市中級(jí)人民法院
案件名稱：盛子剛與徐州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)、第三人徐州威科科技有限公司土地征收及賠償案 （2018）蘇03行終28號(hào)
待酌定“物”的種類和歸屬：楊樹、香椿樹，作物
引起酌定的原因：被告的原因——被告違法將涉案土地交付第三人進(jìn)行施工建設(shè)，客觀上造成原告無(wú)法舉證
原告是否提供該損失證據(jù)：否
該損失是否可鑒定：否
考量因素：原告承包土地的時(shí)間、第三人開工建設(shè)的時(shí)間以固定損失時(shí)點(diǎn)問(wèn)題，《農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證》等證據(jù)固定承包面積大小，原告在其他民事訴訟中亦主張相同數(shù)額
最終定額：支持原告主張的8000元
本案亮點(diǎn)：因盛子剛在民事訴訟中均主張?jiān)擁?xiàng)損失，且高新區(qū)管委會(huì)對(duì)涉案土地上是否存在樹木，也未提出相反的證據(jù)，根據(jù)公平原則，原審法院支持盛子剛該項(xiàng)賠償請(qǐng)求。
首次酌定法院：一審法院，二審維持原判。
【案例5】二審法院：廣西壯族自治區(qū)北海市中級(jí)人民法院
案件名稱：龐前鳳與北海市海城區(qū)高德街道辦事處行政賠償案 （2018）桂05行賠終1號(hào)
待酌定“物”的種類和歸屬：室內(nèi)物品
引起酌定的原因：被告的原因——未通知原告到場(chǎng)，未對(duì)屋內(nèi)物品進(jìn)行清點(diǎn)、登記造冊(cè)或者請(qǐng)公證部門到場(chǎng)公證
原告是否提供該損失證據(jù)：照片、證人證言、損失清單
該損失是否可鑒定：否
考量因素：原告（上訴人）列舉了財(cái)產(chǎn)損失清單、提交了證人證言及相關(guān)照片等，完成了初步的舉證責(zé)任
最終定額：20000元
本案亮點(diǎn)：上訴人主張不能營(yíng)業(yè)造成的損失不屬于強(qiáng)制拆除行為造成的直接損失，同時(shí)，原審法院將強(qiáng)制拆除房屋行為造成直接損失的舉證責(zé)任分配給上訴人不當(dāng)。
首次酌定法院：二審法院，一審舉證責(zé)任分配不當(dāng)，二審撤銷后直接酌定損失為20000元。
【案例6】二審法院：吉林省長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院
案件名稱：王永志、蔡晶杰與長(zhǎng)春市寬城區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局、長(zhǎng)春市寬城區(qū)市容環(huán)境衛(wèi)生管理局（區(qū)城市管理行政執(zhí)法局）土地行政賠償 （2018）吉行賠終21號(hào)
待酌定“物”的種類和歸屬：大棚、溫室、廁所、水井及其他，不可移動(dòng)設(shè)施
引起酌定的原因：被告的原因——被告強(qiáng)制拆除導(dǎo)致原告無(wú)法舉證
原告是否提供該損失證據(jù)：承包合同、農(nóng)業(yè)稅票據(jù)、糧食直補(bǔ)通知書
該損失是否可鑒定：否
考量因素：原告的初步證據(jù)以及被告提供的現(xiàn)場(chǎng)測(cè)繪報(bào)告等證據(jù)及各自的陳述；具體賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)——長(zhǎng)春市寬城區(qū)人民政府長(zhǎng)寬府發(fā)（2007）29號(hào)文件計(jì)算補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。
最終定額：大棚價(jià)值損失88668元、溫室價(jià)值損失45696元、廁所150元、化糞池5000元、大棚生產(chǎn)水井兩眼4000元、生產(chǎn)生活物品損失30000元。
本案亮點(diǎn)：原審法院結(jié)合本案各方當(dāng)事人舉證情況，適用長(zhǎng)寬府發(fā)[2007]29號(hào)《寬城區(qū)人民政府關(guān)于北三環(huán)至北四環(huán)區(qū)域內(nèi)房屋及地上建筑物（構(gòu)筑物）拆遷補(bǔ)償?shù)膶?shí)施意見》規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，確定對(duì)上訴人所有的被拆除的大棚、溫室、廁所、水井的賠償數(shù)額及酌情確定對(duì)生產(chǎn)生活物品、化糞池的賠償數(shù)額，足以填補(bǔ)上訴人遭受的直接損失，應(yīng)予支持。（敲黑板，本案是一起因所謂“違法用地”引發(fā)的行政強(qiáng)拆行為導(dǎo)致的行政賠償案件，能否適用或者參照適用當(dāng)?shù)氐牟疬w補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范性文件，本身存疑，即賠償案件按照補(bǔ)償案件操作來(lái)確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，二審法院的裁判值得商榷）
首次酌定法院：一審法院，二審維持。
【案例7】二審法院：遼寧省盤錦市中級(jí)人民法院
案件名稱：栗勝文與盤錦市大洼區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局行政賠償案 （2017）遼11行終75號(hào)
待酌定“物”的種類和歸屬：機(jī)器設(shè)備、太陽(yáng)能熱水器真空管等，可移動(dòng)物；被強(qiáng)拆的地上附屬物、構(gòu)筑物、建筑物，不可移動(dòng)物；應(yīng)急費(fèi)用賠償、賠償款利息，無(wú)形物。
引起酌定的原因：被告的原因——兩次強(qiáng)制搬遷原物均已滅失
原告是否提供該損失證據(jù)：照片、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告等
該損失是否可鑒定：否
考量因素：參考原告提供《資產(chǎn)評(píng)估咨詢報(bào)告》（正和國(guó)際咨評(píng)報(bào)字[2014]第34號(hào)）中的購(gòu)買同類設(shè)備折舊后的價(jià)格，酌定按照同類設(shè)備折舊后價(jià)格的20%予以賠償；太陽(yáng)能熱水器真空管，參考通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)查詢的同規(guī)格價(jià)格，按照原告提供的真空管數(shù)量及價(jià)格的20%予以賠償；
最終定額：3280768.6元（合計(jì)）
本案亮點(diǎn)：1、上訴涉案的財(cái)產(chǎn)于2009年已經(jīng)滅失，原物已經(jīng)不在，對(duì)其賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)依法酌定裁量。2、本著公平原則，違法情形下被拆遷人獲得的行政賠償數(shù)額不應(yīng)當(dāng)?shù)陀诤戏ú疬w給付的補(bǔ)償數(shù)額。3、原審法院為此判決對(duì)上訴人栗勝文予以賠償至企業(yè)被注銷之日止并無(wú)不當(dāng)，體現(xiàn)了對(duì)上訴人栗勝文合法利益的保護(hù)，上訴人栗勝文要求賠償至實(shí)際履行賠償之日的請(qǐng)求本院不予支持。4、未及時(shí)支付的賠償金所產(chǎn)生的利息亦屬于直接損失范圍應(yīng)當(dāng)賠償。對(duì)于支付利息是起始時(shí)間和標(biāo)準(zhǔn)，目前我國(guó)法律并未作出明確規(guī)定的情況下，可以通過(guò)類比國(guó)家賠償法最近似的具體規(guī)定，來(lái)衡平賠償標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)國(guó)家賠償法三十六條第（七）項(xiàng)規(guī)定，對(duì)返還執(zhí)行的罰金或者解除銀行同期存款等，違法賠償金按同期存款利息計(jì)付。（這個(gè)案件亮點(diǎn)很多，要點(diǎn)已經(jīng)拎出，每個(gè)點(diǎn)都有值得推敲的地方）
首次酌定法院：一審酌定部分損失，二審增加了太陽(yáng)能真空管部分，需注意的是，關(guān)于有照房屋部分也按照房地產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格，在原補(bǔ)償基礎(chǔ)上上浮了20%。
【案例8】二審法院：浙江省溫州市中級(jí)人民法院
案件名稱：平陽(yáng)縣百沙農(nóng)家樂排檔與平陽(yáng)縣海西鎮(zhèn)人民政府城建行政強(qiáng)制及行政賠償案 （2017）浙03行終524號(hào)
待酌定“物”的種類和歸屬：室內(nèi)物品
引起酌定的原因：被告的原因——未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)采取有效措施保護(hù)
原告是否提供該損失證據(jù)：室內(nèi)物品照片
該損失是否可鑒定：否
考量因素：各方當(dāng)事人的陳述、原告所列證據(jù)、物品新舊程度
最終定額：72000元
本案亮點(diǎn)：但上訴人百沙排檔的管理人已在強(qiáng)拆過(guò)程中知曉強(qiáng)拆情況，卻未采取有效措施予以保護(hù)處置，是造成這些室內(nèi)物品損壞的原因之一，也應(yīng)當(dāng)對(duì)該部分室內(nèi)物品的損失承擔(dān)責(zé)任。
首次酌定法院：一審法院，二審維持。
【案例9】二審法院：北京市第二中級(jí)人民法院
案件名稱：于志會(huì)、武寶劍、武寶明與北京市房山區(qū)青龍湖鎮(zhèn)人民政府行政賠償案 （2018）京02行終1358號(hào)
待酌定“物”的種類和歸屬：建筑物殘值及室內(nèi)物品
引起酌定的原因：被告的原因——未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行清理，亦未通知原告前來(lái)清理
原告是否提供該損失證據(jù)：照片及清單
該損失是否可鑒定：否
考量因素：基于一般家庭室內(nèi)物品情況
最終定額：綜合認(rèn)定219193元
本案亮點(diǎn)：青龍湖鎮(zhèn)政府認(rèn)可涉案房屋被拆除后，其未對(duì)拆除后的建筑材料進(jìn)行清理，亦未通知當(dāng)事人限期自行清理，故對(duì)涉案房屋拆除后的建筑材料的殘值部分予以酌情考慮。
首次酌定法院：一審法院，二審維持。
【案例10】二審法院：河南省鄭州市中級(jí)人民法院
案件名稱：張白妞、鄭州市金水區(qū)楊金路街道辦事處城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理:房屋拆遷管理行政賠償案 （2018）豫01行終131號(hào)
待酌定“物”的種類和歸屬：三種規(guī)格的水泥制品，可移動(dòng)物；廠房，不可移動(dòng)物
引起酌定的原因：被告的原因——未就現(xiàn)場(chǎng)的物品進(jìn)行清點(diǎn)、登記、保存、制作物品清單，亦未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)物品進(jìn)行拍照、錄像
原告是否提供該損失證據(jù)：照片、清單、出庫(kù)單、手機(jī)截屏、收據(jù)等
該損失是否可鑒定：否（已詢問(wèn)，雙方亦不同意鑒定）
考量因素：市場(chǎng)詢價(jià)情況、民商事合同、不動(dòng)產(chǎn)現(xiàn)狀
最終定額：180774元
本案亮點(diǎn)：本案中對(duì)上訴人應(yīng)獲得的物品損失賠償?shù)呐e證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同求償物品、直接致?lián)p原因、強(qiáng)拆后物品由誰(shuí)控制、舉證可能性、雙方舉證能力大小等因素，由上訴人和被上訴人公平合理地分擔(dān)。
首次酌定法院：一審法院駁回訴訟請(qǐng)求，二審直接改判并酌定。
【群案與個(gè)案觀察后的一些認(rèn)識(shí)】
1、新司法解釋第四十七條細(xì)化了妨礙舉證后的行政賠償、補(bǔ)償案件的舉證責(zé)任分配及證明標(biāo)準(zhǔn)和無(wú)法鑒定之后的具體解決方案，說(shuō)明這個(gè)法條正在被使用，不是休眠條款，從立法技術(shù)上評(píng)價(jià)，尚算成功。
2、通過(guò)管窺這32個(gè)案件（其中部分系系列案件，比如徐州、北海這兩地除了十個(gè)案件中列出的原告，另案還有其他原告），發(fā)現(xiàn)未固定證據(jù)、未保全、未公證、未清點(diǎn)等行為普遍存在全國(guó)各地的基層拆違或者拆遷活動(dòng)中，背后涉及騰地、清退等其他行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，顧及效率必然損害公平，于是引發(fā)沖突。
3、妨礙舉證發(fā)生在行政程序中，極少數(shù)存在原告怠于保護(hù)自身財(cái)產(chǎn)而致使損失擴(kuò)大；因行政權(quán)強(qiáng)制力之行使，可以集中優(yōu)勢(shì)執(zhí)法資源，故原告抗結(jié)具備高風(fēng)險(xiǎn)。
4、基層法院在具體有形之物滅失后，仍有裁判者堅(jiān)持“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”而不去適用司法解釋第四十七條予以定奪原告所提交的滅失物品的損失清單進(jìn)而被二審法院所糾正。
5、通常情況下二審法院會(huì)對(duì)一審法院酌定事項(xiàng)的范圍進(jìn)行審查，并充分尊重一審自由裁量，較少變更一審已經(jīng)酌定之?dāng)?shù)額，以體現(xiàn)對(duì)裁判既判力的維護(hù)，但一審遺漏的損失除外。
6、列舉的十個(gè)案件中，酌定有形物的損失通常數(shù)額不高，以屋內(nèi)物品為例，無(wú)論法官?gòu)暮谓嵌扰蹲杂刹昧康膮⒖家蛩?，最終認(rèn)定價(jià)格往往在1-3萬(wàn)元之間；在酌定價(jià)格內(nèi)，原告所主張的各類名貴金銀細(xì)軟、高檔字畫等悉數(shù)不被認(rèn)可，只顧及普通家庭基礎(chǔ)室內(nèi)陳設(shè)并綜合考慮折舊情況。
7、多數(shù)案件的裁判理由只是直接引用法條后概括描述酌定因素，并未過(guò)多說(shuō)理，即法官最終以何種理由定奪仍為不確定性，學(xué)界可通過(guò)細(xì)致研究勾勒自由裁量的經(jīng)緯，以實(shí)現(xiàn)理論和實(shí)踐的相互促進(jìn)。
8、多數(shù)案件的裁判并未借鑒民事侵權(quán)理論，所謂損失，蓋為財(cái)產(chǎn)性概念，損失認(rèn)定的邏輯起點(diǎn)是什么？應(yīng)當(dāng)是何為損失，以及原告訴爭(zhēng)的損失是否可進(jìn)行一定程度的分類以進(jìn)行分門別類的科學(xué)酌定。但似乎行政法官未關(guān)注到這些。
9、作為律師，希望法官酌定思路更加清晰，以期望盡可能實(shí)現(xiàn)原告利益的同時(shí)，盡可能公允地評(píng)價(jià)“是不是定的太少了”這一最直白的追問(wèn)。
【第四十七條的再研究】
看完案例、談完感受之后，再回過(guò)頭來(lái)分析新司法解釋第四十七條，筆者的思路也有一條脈絡(luò)：
首先，何為行政賠償、補(bǔ)償案件中的損失？
客觀上講《國(guó)家賠償法》明確了行政賠償案件中的損失是人身或者財(cái)產(chǎn)的損失，所以不要扯到精神損害賠償，各位原告律師請(qǐng)注意，我已經(jīng)在上面十個(gè)案件中看到有好幾個(gè)案件的代理人提出索要精神損害賠償。
另外，行政補(bǔ)償和賠償案件案件還有分野，不能同日而語(yǔ)（劃重點(diǎn)），雖然放在一個(gè)法條里講損失，但這里在立法上概念就出現(xiàn)了混淆，我建議行政賠償案件的損失計(jì)算和補(bǔ)償案件的損益填平應(yīng)當(dāng)區(qū)分對(duì)待，否則自上而下，概念一片混亂。
行政征收引發(fā)的補(bǔ)償問(wèn)題，起點(diǎn)正如上文有一個(gè)案件中的裁判理由所述：“不低于補(bǔ)償前的經(jīng)營(yíng)水平”，這是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)的替換，不說(shuō)通過(guò)征收發(fā)財(cái)、但至少要填平。不知從何時(shí)起，理論上征收前后的收益水平應(yīng)當(dāng)是大于等于的關(guān)系，而通過(guò)強(qiáng)拆、訴訟、漫長(zhǎng)維權(quán)成了小于等于的關(guān)系；甚至一圈訴訟打完之后，成了大大小于的關(guān)系。
只有侵權(quán)行為、行政侵權(quán)行為引發(fā)的賠償問(wèn)題才真真產(chǎn)生損失的計(jì)算問(wèn)題，其他都是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，親們，你們難道沒有發(fā)現(xiàn)嗎。
有些案件系征收不動(dòng)產(chǎn)所致強(qiáng)拆，混合了不動(dòng)產(chǎn)征收補(bǔ)償問(wèn)題和其他財(cái)產(chǎn)損失的侵權(quán)賠償問(wèn)題。
合法財(cái)產(chǎn)的征收自然有征收行為的評(píng)估時(shí)點(diǎn)問(wèn)題，而行政侵權(quán)行為的財(cái)產(chǎn)侵害的賠償時(shí)點(diǎn)則是以生效裁判作出之時(shí)為依據(jù)。所以，補(bǔ)償和賠償不可同日而語(yǔ)，上文引用的案例7夾雜這兩個(gè)行為，那是一個(gè)非常值得探討和研究的案例，值得重新研究后再?gòu)?fù)盤。
實(shí)際上，今年最高院第三巡回法庭裁判的一起浙江因征收引起的強(qiáng)拆案件，最終以賠償對(duì)接補(bǔ)償，延伸了補(bǔ)償案件的評(píng)估時(shí)點(diǎn)，拉伸至當(dāng)時(shí)當(dāng)下而不是征收決定時(shí)的評(píng)估時(shí)點(diǎn)，帶來(lái)了賠償標(biāo)準(zhǔn)客觀上高于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的突破。當(dāng)然，行政相對(duì)人有了獲得感和滿足感，但是由此引發(fā)的行政法官對(duì)于賠償和賠償案件的分野討論也并未結(jié)束。
回歸到正題，筆者認(rèn)為，第四十七條固然好，但既然是損失，它一定針對(duì)的是賠償而不是補(bǔ)償（補(bǔ)償案件里有“停產(chǎn)停業(yè)損失”，私以為那不是侵權(quán)法上的損失，雖然都叫損失），希望第四十七條能夠?qū)r償和補(bǔ)償予以細(xì)化并區(qū)分，理由上一自然段已經(jīng)敘述。接下來(lái)僅就賠償案件中的損失作一點(diǎn)分析：
行政賠償案件的起點(diǎn)是因行政違法帶來(lái)的行政侵權(quán)行為，以下截圖自王澤鑒《侵權(quán)行為》（第三版）一書中的侵權(quán)邏輯樹：
這是民事侵權(quán)行為眾所周知的邏輯結(jié)構(gòu)：行為，受保護(hù)的權(quán)益受損，行為和權(quán)益損害有因果關(guān)系。
回過(guò)頭再看損失是什么？在該書的第360頁(yè)：“第五章 純粹經(jīng)濟(jì)損失與侵權(quán)行為法的發(fā)展”這一章節(jié)，介紹了德國(guó)民法上對(duì)于損失的兩種分類，一是“純粹經(jīng)濟(jì)損失”，二是“結(jié)果經(jīng)濟(jì)損失”。
前者是指非因人身或者所有權(quán)等權(quán)利受到侵害產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)或財(cái)產(chǎn)損失，比如說(shuō)停產(chǎn)停業(yè)等損失；后者是指因人身或者所有權(quán)等權(quán)利受到侵害產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)損失，比如說(shuō)實(shí)際物的滅失或者毀損。這個(gè)大致的分類有助于我們?cè)谛姓謾?quán)案件中把握“何為損失”，至少在確定損失范圍時(shí)，停產(chǎn)停業(yè)損失不會(huì)因遲疑而被忽略；至少當(dāng)我們看到案例7中談到國(guó)家賠償法中的利息酌定時(shí)不會(huì)那么驚訝。
其次，如何進(jìn)一步確定財(cái)產(chǎn)損失的定性、定量問(wèn)題？
行政案件需要民法思維，尤其是涉及到物的區(qū)分問(wèn)題。有形之物、無(wú)形之物各自對(duì)應(yīng)的侵權(quán)損害賠償就不一樣，說(shuō)到酌定這枚透射法官自由裁量權(quán)的詞語(yǔ)，最早不也是來(lái)源于民事案件么。
普通侵權(quán)糾紛和知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的理解恰恰是區(qū)分了有形之物和無(wú)形之物。如若行政法官關(guān)注知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的辦理，對(duì)于酌定智力成果的財(cái)產(chǎn)權(quán)表征就不再那么不習(xí)慣，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛里存在大量酌定的內(nèi)容，來(lái)源于人類智慧成果所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)預(yù)期確實(shí)存在不確定性（當(dāng)然，知產(chǎn)的同行們也在抱怨“法官酌定的太少了”，看來(lái)，保守和內(nèi)斂型裁判氣質(zhì)既然在民商事領(lǐng)域都很普遍，也就更不要遷責(zé)于行政法官的平庸，因?yàn)?，他們更不容?/span>）
除了有形物和無(wú)形物的區(qū)分，原物和孳息的物之分類也值得借鑒和引用，最常見的是承包地上的果子和果樹，這也要求行政案件中需要有物權(quán)法思維，如果不考慮生長(zhǎng)周期和孳息的變化，有關(guān)酌定事項(xiàng)可能也欠缺合理性。
另外，動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的分類亦需要引起行政法官的重視，對(duì)于未做登記和保全的強(qiáng)拆行為，屋內(nèi)物品屬于動(dòng)產(chǎn)，滅失即已滅失，不動(dòng)產(chǎn)則因不可移動(dòng)而存在“遺跡”。比如上文案例2中的蝦塘，到底是全毀還是只弄了一面墻，法官到現(xiàn)場(chǎng)一看便知，原告如夸大陳述則應(yīng)考慮后果，可能虛假陳述會(huì)引起法官反感的同時(shí)引發(fā)妨礙司法之嫌。
第三，從實(shí)體法回到訴訟法，妨礙舉證的法律效果是什么？
一說(shuō)是產(chǎn)生舉證責(zé)任倒轉(zhuǎn)。
結(jié)合第四十七條的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是：被告如果因?yàn)楦鞣N原因在行政程序中阻礙原告方舉證，則帶來(lái)被告必須舉證原告的損失不存在、或者少于主張，否則法院會(huì)依職權(quán)組織鑒定，不能鑒定的，會(huì)引起法官酌定原告損失。
千萬(wàn)注意，這里絕無(wú)“當(dāng)被告妨礙舉證時(shí)、原告訴請(qǐng)將全部自動(dòng)獲得支持”的“言下之意”。在上文十個(gè)案件中，也只有極個(gè)別的損失列支，是完全按照原告的主張予以支持的，大多數(shù)法官酌定結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于原告所主張的數(shù)額。
因此，不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)行政訴訟法司法解釋第四十七條所昭示的現(xiàn)實(shí)僅僅是被告阻卻妨礙舉證帶來(lái)舉證責(zé)任倒轉(zhuǎn)的結(jié)果，并非舉證責(zé)任等同于結(jié)果倒置。千萬(wàn)別忽略，職權(quán)主義之下，法官才是最終一錘定音者這一根本事實(shí)。
一說(shuō)是產(chǎn)生結(jié)果倒置。
筆者還是研究了一下其他地方是怎么個(gè)思路。然后發(fā)現(xiàn)在我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者的書里是這么說(shuō)的：“（行政爭(zhēng)訟法）本法第一三五條：當(dāng)事人因妨礙他造使用，故意將證據(jù)減失、隱匿或礙難使用者，行政法院得審酌情形認(rèn)他造關(guān)于該證據(jù)之主張或依該證據(jù)應(yīng)證之事實(shí)為真實(shí)。”此種證據(jù)妨礙帶來(lái)舉證責(zé)任之倒轉(zhuǎn)，即在客觀舉證責(zé)任之下，原負(fù)有提出在證據(jù)義務(wù)之一造，因他造之妨礙行為，免負(fù)舉證之責(zé)，除非該他造能舉出強(qiáng)固之證據(jù)，否則應(yīng)受妨礙影響之此造其主張為真實(shí)。（吳庚：《行政爭(zhēng)訟法論》，元照出版社，2014年9月版，第246頁(yè)。）
看來(lái)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)此有“或者全部支持”的可能。
第四，司法鑒定程序在第四十七條中是什么樣的地位？
我認(rèn)為只是個(gè)過(guò)橋作用。
雖然在《最高人民法院行政訴訟司法解釋理解與適用》一書第266頁(yè)詳細(xì)敘述了鑒定程序的啟動(dòng)要點(diǎn)（需有舉證責(zé)任一方當(dāng)事人申請(qǐng)），但雙方當(dāng)事人均不申請(qǐng)的情況下，法院可以依職權(quán)啟動(dòng)鑒定程序，這在行政案件中也是省事的做法。
但是，法院?jiǎn)?dòng)鑒定程序需要考慮涉及費(fèi)用分擔(dān)、審限管理、案件兩造矛盾是否激化、鑒定程序是否穩(wěn)妥等問(wèn)題。
而最為核心的是，這玩意能不能鑒定？
通常問(wèn)過(guò)這個(gè)問(wèn)題之后，一切又都回到了起點(diǎn)。
廢話不多說(shuō)，需要趕快切入全文最后的精華部分：
第五，你們最關(guān)心的酌定規(guī)則是什么？
司法解釋第四十七條中列舉了以下幾個(gè)點(diǎn)：
1、當(dāng)事人的主張和在案證據(jù)；
2、遵循法官職業(yè)道德；
3、運(yùn)用邏輯推理和生活經(jīng)驗(yàn)、生活常識(shí)。
結(jié)合上文的分析，我想補(bǔ)充幾點(diǎn)：
1、原告自身有無(wú)對(duì)損失擴(kuò)大采取必要措施；
2、原告自身是否存在過(guò)錯(cuò)，及過(guò)錯(cuò)大?。?/span>
3、損失的分類是否已經(jīng)充分考慮，并通過(guò)損失的不同確定酌定依據(jù)；
4、是否有必要現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)；
5、法庭調(diào)查是否有所遺漏、證據(jù)交換是否充分；
6、是否毫無(wú)鑒定可能性或者存在部分可鑒定可能性；
7、損失的種類、數(shù)量、大小及面積、單價(jià)、折舊率、時(shí)點(diǎn)和期限是否充分考慮；
8、是否區(qū)分了補(bǔ)償行為和賠償行為；
9、是否在辦案過(guò)程中無(wú)偏私；
10、是否充分尊重常識(shí)；
11、復(fù)雜案件是否擔(dān)心涉訴信訪；
12、是否暫時(shí)不考慮晉升和暫時(shí)不需要輔導(dǎo)孩子作業(yè)。
最后的最后，是我要和被告?zhèn)冋f(shuō)的：
如果你們干大事之前請(qǐng)來(lái)公證機(jī)關(guān)、帶人做好拍照、錄像、清點(diǎn)、登記、造冊(cè)、清點(diǎn)、評(píng)估等工作，這一萬(wàn)多字算我白寫了，為大家省點(diǎn)事，畢竟，依法行政，最終還是靠你們。（全文終）
丁鈺，行政法方向法學(xué)碩士，上海金茂律師事務(wù)所專職律師，擔(dān)任江蘇省啟東市人民政府法律顧問(wèn)，曾供職于某省高級(jí)人民法院行政庭，主審及參與審理各類行政案件三百余件，涉及重大征收類、許可類行政案件以及行政協(xié)議、金融監(jiān)管、政府采購(gòu)、行政指導(dǎo)等新類型案件。參與行政強(qiáng)制、政府信息公開、工傷認(rèn)定、國(guó)有土地上房屋征收、集體土地征收等多個(gè)全省重大司法調(diào)研課題的起草，其所撰寫的論文、調(diào)研報(bào)告在《行政法學(xué)研究》、《人民法院報(bào)》等權(quán)威學(xué)術(shù)媒體上發(fā)表超過(guò)十余篇。進(jìn)入律師行業(yè)以來(lái)，主要從業(yè)領(lǐng)域?yàn)樾姓I(lǐng)域，服務(wù)于多個(gè)政府行政非訴項(xiàng)目以及重大商事行政案件。
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