PPP項目爭端解決
新年伊始，財政部緊鑼密鼓出臺新規(guī)力推ＰＰＰ，于1月19日發(fā)布《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》和《ＰＰＰ項目合同指南（試行）》（下稱：《指南》）?！吨改稀饭?章、29節(jié)，全面系統(tǒng)介紹PPP項目合同體系，說明各主要參與方在PPP項目中的角色及訂立相關(guān)合同的目的，闡述PPP項目合同的主要內(nèi)容和核心條款，具體分析合同條款中的風(fēng)險分配原則、基本內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)安排。同時，《指南》第二十節(jié)“適用法律及爭議解決”說明了合同約定爭議解決的作用，并列舉了友好協(xié)商、專家裁決、仲裁 三種PPP項目常見的爭議解決方式。
一、《指南》有關(guān)爭議解決條款內(nèi)容綜述
首先，《指南》認為由于PPP項目涉及的參與方眾多、利益關(guān)系復(fù)雜且項目期限較長，因此在PPP項目所涉合同中，通常都會規(guī)定爭議解決條款。提前約定爭議解決條款的目的，在于有助于明確糾紛解決的方式及程序。
其次，《指南》在論述PPP具有民事、行政法律關(guān)系雙重法律關(guān)系，即《指南》認為PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系；同時，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP項目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時，與社會資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，《指南》特別提示，就PPP項目合同產(chǎn)生的合同爭議，應(yīng)屬于平等的民事主體之間的爭議，應(yīng)適用民事訴訟程序，而非行政復(fù)議、行政訴訟程序。
針對友好協(xié)商、專家裁決、仲裁 三種PPP項目常見的爭議解決方式，《指南》認為：友好協(xié)商避免了訴訟仲裁的費財耗時，有利于盡快解決爭議，同時認為無論協(xié)商前置、選擇協(xié)商還是組成協(xié)商委員會，協(xié)商應(yīng)當(dāng)是保密并且“無損實體權(quán)利”的，當(dāng)事人在協(xié)商過程中所說的話或所提供的書面文件不得用于之后的法律程序。專家裁決主要適用于對事實無異議、僅需要進行某些專業(yè)評估的專業(yè)性或技術(shù)性糾紛，不適用于解決那些需要審查大量事實依據(jù)的糾紛，也不適用于解決純粹的法律糾紛；負責(zé)專家裁決的獨立專家，可以由雙方在PPP項目合同中予以委任，也可以在產(chǎn)生爭議之前共同指定。 仲裁程序與訴訟相比所具有靈活性、專業(yè)性、保密性和一裁終局、時間短、成本低的比較優(yōu)勢，但同時認為實踐中訴訟程序相較于仲裁程序時間更長，程序更復(fù)雜，比較正式且對立性更強。
最后，《指南》認為PPP項目雙方在選擇最終的爭議解決程序是需要仔細的考量。
二、有關(guān)PPP爭議解決條款的幾個實務(wù)問題
1、高度重視爭議解決條款保障作用
在PPP項目的實際操作過程中，雙方首先更多的是關(guān)注項目合作模式、投資金額、經(jīng)營管理、定價機制、收益分配等核心內(nèi)容，但基于項目合作的長期性以及合同期間風(fēng)險的不確定性，合作雙方應(yīng)高度重視爭端解決機制對于項目持續(xù)運營的保障作用，提前約定有效、合理、便捷的爭議解決條款。
2、嚴(yán)格區(qū)分政府和政府方行為
嚴(yán)格區(qū)分政府和政府方，對于政府方違反ＰＰＰ項目合同的行為，通過合同約定的爭議條款按照民事糾紛、平等對待原則依法處理；對于政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP項目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時可能侵犯項目公司合法權(quán)益的行政行為，通過行政復(fù)議、行政訴訟途徑依法處理。
3、充分了解不同方式的法律后果
《指南》列舉了友好協(xié)商、專家裁決、仲裁 三種PPP項目常見的爭議解決方式。需要說明的是，友好協(xié)商和專家裁決方式形成的結(jié)果不具有人民法院的強制執(zhí)行力，如果一方不履行，則不能通過人民法院司法強制執(zhí)行手段保障友好協(xié)商和專家裁決結(jié)果的實施。
4、綜合考量具體條款設(shè)置
通常情況下，爭議解決條款約定選擇審理時間較長的訴訟途徑還是選擇一裁終局的仲裁方式、選擇項目所在地的仲裁委員會還是北京、上海的仲裁委員會，從項目服務(wù)律師角度而言，絕對是一個焦點問題。在此過程中，政府方更多傾向約定項目所在地的法院或者仲裁機構(gòu)管轄，通過“實際控制”，以利于保障項目的順利實施；社會資本方則更傾向于選擇項目異地公信力強、便捷高效的仲裁機構(gòu)，以利于投資人權(quán)益的保障。在此過程中，究竟如何約定才能平衡各方的訴求，一方面是取決于合作各方誠信履約的合作態(tài)度，另一方面取決于項目合作雙方的合作地位，更多地是合同締約過程中較為強勢的一方在制定游戲規(guī)則。
5、條款約定具體明確
根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》以及人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，爭議仲裁條款在約定過程中，訴訟和仲裁方式只能任選其一，并且應(yīng)該明確、具體，避免出現(xiàn)“既可以仲裁，也可以訴訟”的無效約定和約定不明的情況出現(xiàn)。
6、爭議不停止項目運營
鑒于PPP項目通常會涉及公共安全和公共利益，為保障項目的持續(xù)穩(wěn)定運營，通常會在爭議解決條款中明確規(guī)定在發(fā)生爭議期間，各方對于合同無爭議部分應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，除法律規(guī)定、雙方另有約定以及爭議裁決機構(gòu)認為應(yīng)該依法暫時中止之外，任何一方不得以發(fā)生爭議為由，停止項目運營。
7、特殊類型項目合同處理
需要特別予以說明的是，對于某些城市基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)ＰＰＰ項目，根據(jù)2014年修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條：“ 人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟： 十一、認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的”之規(guī)定，針對此類型通過政府特許經(jīng)營方式或程序所形成的ＰＰＰ項目合同，究竟應(yīng)該如何處理？《中華人民共和國基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》（征求意見稿）所規(guī)定的處理原則為：“特許經(jīng)營者與實施機關(guān)就特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。特許經(jīng)營者對行政管理部門就特許經(jīng)營活動作出的具體行政行為不服的，可以依法提起行政復(fù)議或行政訴訟”。
