最高額抵押作為一種特殊的擔(dān)保方式，在銀行信貸、貿(mào)易融資（通常包括進(jìn)口信用證、進(jìn)口押匯、提貨擔(dān)保、福費廷、出口保理、出口押匯/貼現(xiàn)等）及銀行承兌匯票等業(yè)務(wù)中經(jīng)常被采用。利用最高額抵押，銀行只需簽訂一筆最高額抵押合同，就可以連續(xù)辦理數(shù)筆業(yè)務(wù)，因而此種擔(dān)保方式為銀行和企業(yè)所青睞。然而，我國《擔(dān)保法》僅在其第三章第五節(jié)中對最高額抵押的定義及其擔(dān)保的債權(quán)類型等作了短短幾條的原則性規(guī)定，《擔(dān)保法司法解釋》也只是在其第81條至第83條作了寬泛的補(bǔ)充。由此而確立的我國最高抵押擔(dān)保制度，與德國、日本等國家相比，存在著諸多不合理之處，也無法回答實踐中大量存在的為銀行貿(mào)易融資、銀行承兌匯票等業(yè)務(wù)所廣泛使用的最高額抵押擔(dān)保的法律效力問題。在這種狀況下，銀行所辦理的最高額抵押業(yè)務(wù)不可避免地存在著法律風(fēng)險。銀行應(yīng)當(dāng)如何繼續(xù)辦理最高額抵押業(yè)務(wù)，如何合理規(guī)避法律漏洞，防范其中“潛在”的法律風(fēng)險呢？本文中，筆者結(jié)合銀行最高額抵押業(yè)務(wù)的實踐，對最高額抵押的幾個問題進(jìn)行了嘗試性探討，不當(dāng)之處在所難免，希望各位同仁積極給予斧正。
一、最高額抵押概述
最高額抵押又稱為限定額抵押，在日本民法中稱為根抵當(dāng)，是由抵押當(dāng)事人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)設(shè)定的一種擔(dān)保。它突破了普通抵押與被擔(dān)保債權(quán)的事先確定的一一對應(yīng)關(guān)系，并以其獨特的制度設(shè)計適應(yīng)了社會交易的需要，因此最高額抵押制度已為世界多數(shù)國家立法所采納。《德國民法典》第1113條明確規(guī)定：抵押權(quán)也得為將來或附條件的債權(quán)而設(shè)定；德國民法典第1190條第1款規(guī)定：“抵押權(quán)的設(shè)定，得僅規(guī)定土地應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的最高額，除此之外，關(guān)于債權(quán)額的確定，則加以保留；其最高額應(yīng)登入土地登記簿冊；債權(quán)附有利息者，利息應(yīng)記入最高額；抵押權(quán)雖未在土地登記簿冊中載明為保全抵押權(quán)者，亦視為保全抵押權(quán)；此項債權(quán)得依債權(quán)轉(zhuǎn)讓之一般規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，債權(quán)依規(guī)定轉(zhuǎn)讓時，其抵押權(quán)并不隨同轉(zhuǎn)讓。” 《瑞士民法典》第824條亦規(guī)定：“不動產(chǎn)抵押， 可為任意的、現(xiàn)在的、將來的或僅為可能的債權(quán)提供擔(dān)?！?； 瑞士民法典第79條規(guī)定：“（一）設(shè)定不動產(chǎn)擔(dān)保，無論何種情形，均須以通貨標(biāo)明債權(quán)的數(shù)額。（二）前款的數(shù)額不能確定時，應(yīng)表明其土地對債權(quán)人的總請求權(quán)所負(fù)擔(dān)責(zé)任的最高額。” 《瑞士民法典》第825條規(guī)定：“不動產(chǎn)抵押， 亦可為金額不定或應(yīng)變更的債權(quán)，以一定的抵押等級設(shè)定，并且不管有何變更，仍維持其登記順序。”《日本民法典》第398條之二第1 項規(guī)定：“抵押權(quán)亦得依設(shè)定行為所定，為擔(dān)保屬于一定范圍的不特定債權(quán)，在最高額的限度內(nèi)設(shè)定。”該條還對最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍、優(yōu)先清償?shù)姆秶?、債?quán)范圍的變更、最高額的變更、債權(quán)的確定以及最高額抵押權(quán)的讓與等都作了詳細(xì)的規(guī)定。我國《擔(dān)保法》第59條至第62條也對最高額抵押的概念、適用的債權(quán)范圍等作出了原則性的規(guī)定，《擔(dān)保法司法解釋》第81條至第83條還對最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)范圍、最高額抵押的變更和實現(xiàn)等問題作出了進(jìn)一步的規(guī)定。
在商業(yè)交往中，企業(yè)與銀行、商品生產(chǎn)商和銷售商之間經(jīng)常形成連續(xù)不斷的長期合作關(guān)系。按照通常的抵押制度，當(dāng)事人若要使每項交易都獲得抵押擔(dān)保，就必須分別設(shè)定抵押，并辦理抵押物的選擇、評估、登記等手續(xù)，這不但使得交易程序繁瑣，效率低下，而且交易成本高漲，這明顯不符合現(xiàn)代交易追求高效率的價值原則。而過設(shè)立最高額抵押，可以有效地解決抵押權(quán)連續(xù)設(shè)定中煩雜的程序問題，為當(dāng)事人之間長期反復(fù)的商業(yè)交往提供充分的保證和有力的支持。另外，最高額抵押的設(shè)立，還有利于維系商業(yè)伙伴之間持久穩(wěn)定的信用關(guān)系。當(dāng)事人在長期的商業(yè)往來后，相互間已有相當(dāng)?shù)男刨嚧嬖?，客觀上往往無需每次分別設(shè)定抵押，而最高額抵押制度的產(chǎn)生，又進(jìn)一步為當(dāng)事人之間建立穩(wěn)固、順暢的經(jīng)濟(jì)往來和信用關(guān)系提供了便利條件，既增強(qiáng)了交易安全，又提高了交易效率，在安全與效率之間實現(xiàn)了最優(yōu)化。
然而，最高額抵押制度的弊端與其優(yōu)越性是相伴而生的：首先，它不利于發(fā)揮抵押物的經(jīng)濟(jì)價值。由于最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)在確定之前經(jīng)常處于變動之中，甚至債權(quán)額遠(yuǎn)低于抵押物的價值。在這種情況下，抵押權(quán)人就可以不需要足夠多的債權(quán)額就對抵押物持續(xù)地享有抵押權(quán)，這不僅限制了次序在后的抵押權(quán)人的合法權(quán)益，而且影響了抵押物剩余擔(dān)保價值的充分利用和抵押人對抵押物的處分自由，也影響了抵押物經(jīng)濟(jì)價值的充分實現(xiàn)。其次，最高額抵押對資金流通及經(jīng)濟(jì)的支配關(guān)系有一定的影響。在具有獨占性的行業(yè)中，當(dāng)事人往往利用其獨占的地位，設(shè)定與其債權(quán)額極不相稱的最高額抵押權(quán)，從而使資金流通和社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系蒙受不利。為克服最高額抵押制度的上述弊端，《日本民法典》設(shè)立了最高額抵押權(quán)確定制度、減額請求權(quán)制度和消滅請求權(quán)制度。而我國的《擔(dān)保法》及其司法解釋欠缺類似規(guī)定。
最高額抵押本質(zhì)上是一種擔(dān)保方式，它除具有普通抵押的一般特征外，還具有如下特性：
1、最高額抵押的擔(dān)保對象不能事先確定，擔(dān)保債權(quán)的產(chǎn)生時間、數(shù)量及每筆債權(quán)的額度也不能事先確定，同時其與所擔(dān)保的債權(quán)通常不是一對一的關(guān)系，而是一對多的關(guān)系。
2、最高額抵押不象普通抵押那樣完全依附于主債權(quán)，主債權(quán)一般成立在抵押權(quán)設(shè)立之后，主債權(quán)不存在時，抵押權(quán)并不必然消滅。
3、最高額抵押所擔(dān)保的主債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，抵押權(quán)并不必然隨之轉(zhuǎn)讓，除非決算期已經(jīng)經(jīng)過。
4、最高額抵押不能為任何債權(quán)提供擔(dān)保，只能為法律所明確規(guī)定的債權(quán)類型提供擔(dān)保。如我國《擔(dān)保法》確定的債權(quán)類型為借款合同及針對特定商品連續(xù)發(fā)生的商品交易合同。
二、關(guān)于最高額抵押的幾個值得探討的法律問題
（一） 設(shè)立在先的債權(quán)能否成為抵押擔(dān)保債權(quán)問題
關(guān)于設(shè)立在先的債權(quán)能否成為抵押擔(dān)保債權(quán)問題，學(xué)術(shù)界普遍持否定觀點，法律規(guī)定不甚統(tǒng)一。史尚寬先生認(rèn)為，最高額抵押，即為預(yù)定被擔(dān)保債權(quán)之最高額，以擔(dān)保于其范圍內(nèi)由繼續(xù)的法律關(guān)系將來所可生之債權(quán)為目的，而設(shè)定之抵押權(quán)。房紹坤先生認(rèn)為，最高額抵押權(quán)又稱為限定額抵押權(quán)，在日本民法中稱為根抵當(dāng)，是為擔(dān)保未來一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的不確定的債權(quán)而設(shè)立的一種抵押權(quán)，其擔(dān)保的債權(quán)為將來發(fā)生的不特定債權(quán)。曹士兵法官也認(rèn)為，最高額抵押，是在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對將來一定期間連續(xù)發(fā)生的不特定債權(quán)提供的擔(dān)保?！兜聡穹ǖ洹返?113條明確規(guī)定：抵押權(quán)也得為將來或附條件的債權(quán)而設(shè)定?！度鹗棵穹ǖ洹窙]有明確最高額抵押擔(dān)保的對象是否包括成立在先的債權(quán)。我國《擔(dān)保法》第59條規(guī)定：“本法所稱最高額抵押，是指抵押人和抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保?！标P(guān)于“一定期間”的起始日是否可以約定在最高額抵押權(quán)設(shè)定之前，《擔(dān)保法》及其司法解釋均沒有作出進(jìn)一步的規(guī)定，因此我國法律上也沒有明確成立在先的債權(quán)是否能夠被納入到最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)行列。
實踐中，銀行單方面制定的最高額抵押合同一般都包含如下約定：“為了確保 年 月 日至 年 月 日期間 （借款人）在人民幣 萬元最高余額內(nèi)與本合同乙方 （貸款銀行）簽訂的所有借款合同項下借款人的義務(wù)得到切實履行，甲方愿意提供抵押擔(dān)保?！蓖瑫r，該抵押合同一般都沒有對上述起始日期作出特別約定（即要求起始日期必須晚于抵押權(quán)取得之日）。銀行制定的相關(guān)內(nèi)部管理辦法也很少要求最高額抵押的“一定期間”的起始日必須填在抵押生效日之前。因此，基層銀行常常會發(fā)生將最高額抵押的“一定期間”的起始日填寫在最高額抵押權(quán)取得日之前的情形，有時甚至提前了幾年。這種作法是否合法有效呢？單純從文義上看，我國《擔(dān)保法》第59條中的“一定期間”應(yīng)屬抵押人和抵押權(quán)人的意思自治范疇，法律上不應(yīng)作特別干預(yù)，只要抵押雙方當(dāng)事人達(dá)成意思表示一致，可以隨意確定其起始日。從我國目前的司法體制來看，法官適用法律普遍不講法律推理、不運用法律解釋、也不參照判例學(xué)說，只要法律上沒有作出特別禁止規(guī)定，法官一般會遵從當(dāng)事人意思自治進(jìn)行裁判。因此，有人認(rèn)為，我國《擔(dān)保法》實際上肯定了設(shè)立在先的債權(quán)作為最高額抵押擔(dān)保對象的效力。筆者認(rèn)為此觀點有待商榷：（1）前已闡述，學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為最高額抵押是對將來不特定債權(quán)提供的概括擔(dān)保，國外許多國家對此也作出了明文規(guī)定，曹士兵法官同樣堅持上述“一定期間”應(yīng)為“將來一定期間”；（2）凡屬法律，均須解釋，始能適用；（3）法律解釋應(yīng)當(dāng)追求客觀化，將已確定的債權(quán)列為最高額抵押擔(dān)保的對象，有悖于該項制度設(shè)立的初衷；（4）法律解釋有許多方法，其中比較法解釋及學(xué)理解釋在法律解釋中占有重要地位；（5）雖然司法隊伍中，法官的整體素質(zhì)不高，但同樣存在著大量專業(yè)型法官。因此，在我國，把成立在先的債權(quán)納入到最高額抵押擔(dān)保的行列，存在著一定的法律風(fēng)險，有被法官認(rèn)定為無效的可能。
綜上，從防范風(fēng)險的角度來講，筆者認(rèn)為，商業(yè)銀行在設(shè)定最高額抵押時，應(yīng)當(dāng)盡力確保最高額抵押合同中約定的“一定期間”起始日在抵押生效日之后，以防止在此問題上引發(fā)爭議。具體做法是，在最高額抵押合同中增加如下特別條款：上述期間的起始日應(yīng)當(dāng)在抵押生效日之后，否則雙方關(guān)于該起始日的約定無效，并默認(rèn)該起始日為抵押生效日之次日。并同時在內(nèi)部規(guī)章及管理辦法中增加關(guān)于“一定期間”的填寫方法的規(guī)定。
（二）關(guān)于最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)類型問題
普通抵押可以為任何種類的債權(quán)提供擔(dān)保，法律上一般不作限制。而最高額抵押卻并非如此。理論上認(rèn)為，最高額抵押一般只為繼續(xù)性法律關(guān)系所生債權(quán)提供擔(dān)保，繼續(xù)性法律關(guān)系是債權(quán)連續(xù)發(fā)生、變動的社會基礎(chǔ)，也是最高額抵押權(quán)存在的基本依據(jù)。立法上，目前世界上主要有三種體例：（1）無限制主義，即沒有限定最高額抵押可以適用的債權(quán)類型，德國、瑞士即采納此種做法。（2）一般限制主義，即對最高額抵押的適用范圍作出一定的限制，但相對比較寬泛，如日本民法第398條之2規(guī)定，最高額抵押可擔(dān)保以下債權(quán)：（a）因和債務(wù)人的特定的繼續(xù)交易契約所產(chǎn)生的債權(quán)；（b）因和債務(wù)人一定種類交易而產(chǎn)生的債權(quán)；（c）基于特定原因與債務(wù)人之間繼續(xù)地產(chǎn)生的債權(quán)；（d）基于特定原因與債務(wù)人之間繼續(xù)地產(chǎn)生的票據(jù)或支票上的請求權(quán)。（3）嚴(yán)格限制主義，即對最高額抵押的適用范圍作出嚴(yán)格的限制，只有極少數(shù)的特定債權(quán)才能適用。如我國《擔(dān)保法》第60條規(guī)定：“借款合同可以附最高額抵押合同。債權(quán)人和債務(wù)人就某項商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同?！薄稉?dān)保法》司法解釋第81條同時規(guī)定：“最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)?！?br> 實踐中，銀行在連續(xù)辦理進(jìn)口信用證、進(jìn)口押匯、提貨擔(dān)保、福費廷、出口保理、出口押匯/貼現(xiàn)等貿(mào)易融資業(yè)務(wù)時，為降低融資成本，減少評估登記費用，申請人常常提出辦理最高額抵押或最高額保證的需求，為爭攬到客戶，商業(yè)銀行通常不得不接受其需求，并專門擬定了個性化的貿(mào)易融資業(yè)務(wù)最高額抵押合同及貿(mào)易融資業(yè)務(wù)最高額保證合同。此外，銀行在連續(xù)辦理保函、銀行承兌匯票等業(yè)務(wù)中，在保證金之外，通常也會應(yīng)客戶的需求，辦理最高額抵押。然而，前已述及，我國《擔(dān)保法》及其司法解釋僅允許連續(xù)發(fā)生的商品交易合同及借款合同可以設(shè)定最高額抵押，并同時將財產(chǎn)保全及執(zhí)行程序中發(fā)生的債權(quán)排除在外。因而，實際上銀行為貿(mào)易融資、保函、銀行承兌匯票等業(yè)務(wù)設(shè)定最高額抵押是違反我國現(xiàn)行法律規(guī)定的，盡管客戶通常不去訴訟，法官通常不去作出相反的裁判。
商業(yè)銀行每天都在以最高額抵押的方式，做大量的貿(mào)易融資、保函、銀行承兌匯票等業(yè)務(wù)，此類業(yè)務(wù)所形成的銀行債權(quán)數(shù)字是驚人的。法律應(yīng)當(dāng)為經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)，我國《擔(dān)保法》過多限制最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)類型，既不符合國際立法潮流，也不能滿足銀行交易發(fā)展的迫切需要。因此，筆者認(rèn)為，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)立刻提高認(rèn)識，針對貿(mào)易融資、保函、銀行承兌匯票等業(yè)務(wù)中的最高額抵押無法可依的現(xiàn)狀，及時向有關(guān)立法或司法部門提出立法修改/補(bǔ)充或司法解釋修改/補(bǔ)充建議，以防范這些隨時可能爆發(fā)的“潛在”法律風(fēng)險。具體修改方案可參照《日本民法典》，規(guī)定如下四種可以設(shè)定最高額抵押的債權(quán)類型，以涵蓋我國銀行實踐中發(fā)生的貿(mào)易融資、保函、銀行承兌匯票等業(yè)務(wù)：（1）因與債務(wù)人的特定繼續(xù)交易契約而產(chǎn)生的債權(quán)，如由透支契約所產(chǎn)生的債權(quán)；（2）因與債務(wù)人一定種類交易而產(chǎn)生的債權(quán)，如因買賣交易、運輸交易、銀行交易等產(chǎn)生的債權(quán)；（3）因特定原因與債務(wù)人之間持續(xù)產(chǎn)生的債權(quán)，如工廠排出污水持續(xù)地發(fā)生侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)；（4）票據(jù)、支票上的債權(quán)。
（三）關(guān)于最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)范圍問題
最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍是否僅限于本金（有學(xué)者稱其為 “原本”）？理論上有兩種不同的觀點，即債權(quán)最高限額說和本金最高限額說。債權(quán)最高限額說認(rèn)為最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)范圍包括債權(quán)本金、利息、遲延利息、違約金等。而本金最高限額說則認(rèn)為最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)范圍僅包括債權(quán)本金。我國臺灣一般學(xué)者通說認(rèn)為，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)額以不包含利息在內(nèi)為合理。從世界各國立法情況來看，《德國民法典》第1190條規(guī)定：債權(quán)附有利息者，利息應(yīng)計入最高額；《日本民法典》第398 條之三規(guī)定：最高額抵押權(quán)人可就已確定的原本、利息及其他定期金以及因債務(wù)不履行而產(chǎn)生的損害賠償?shù)娜?，以最高額為限度，行使其最高額抵押權(quán)。我國《擔(dān)保法》第五節(jié)的最高額抵押部分對此沒有作出直接規(guī)定，然而依該法第62條規(guī)定，最高額抵押權(quán)除該節(jié)的特殊規(guī)定外，適用該法第三章關(guān)于普通抵押的規(guī)定。依《擔(dān)保法》第46條規(guī)定，抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。因此可以說，我國最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍應(yīng)當(dāng)包括主債權(quán)（即本金或原本）及利息、違約金和損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用，即采納了債權(quán)最高限額說。然而，關(guān)于實現(xiàn)抵押權(quán)的費用是否屬于最高額抵押擔(dān)保范圍問題，《擔(dān)保法司法解釋》第81條作出了不同的規(guī)定：“最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)?！贝颂庁敭a(chǎn)保全或執(zhí)行程序中發(fā)生的債權(quán)應(yīng)當(dāng)包含于實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。實際上，將實現(xiàn)抵押權(quán)的費用作為最高額抵押的擔(dān)保范圍，并不是世界各國的普遍作法。因為，實現(xiàn)抵押權(quán)的費用是基于抵押關(guān)系而產(chǎn)生的，理所當(dāng)然應(yīng)列入抵押權(quán)擔(dān)保的范圍之內(nèi)。為保護(hù)抵押權(quán)人的利益，此費用部分不應(yīng)占用最高限額，而應(yīng)當(dāng)在抵押物的拍賣、變賣所得價金中優(yōu)先扣除。因為如果將此費用算入最高限額，就會增加抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)余額，而一旦這一債權(quán)余額超過最高限額時，就會導(dǎo)致抵押權(quán)人的部分債權(quán)演變成普通債權(quán)。此時，如果抵押物的處分價值等于或者低于最高限額，似乎對抵押權(quán)人沒有造成任何損害，但如果最終處分價值高于最高限額，就會直接損害抵押權(quán)人的利益。另外，此種做法也不利于抵押權(quán)人積極去行使抵押權(quán)。
實踐中，銀行擬定的最高額抵押合同關(guān)于抵押擔(dān)保范圍一般都作出如下約定：抵押人抵押擔(dān)保的范圍包括——主合同項下全部借款本金、利息、復(fù)利、罰息、違約金、賠償金、實現(xiàn)抵押權(quán)的費用和所有其他應(yīng)付的費用。應(yīng)當(dāng)說，銀行采納債權(quán)最高限額說訂立最高額抵押合同，是符合我國《擔(dān)保法》及其司法解釋的。但將實現(xiàn)抵押權(quán)的費用和所有其他應(yīng)付的費用作為擔(dān)保范圍，表面上看來似乎全面維護(hù)了自己的利益，實際上卻可能直接構(gòu)成對自身的損害。因為將基于抵押關(guān)系而產(chǎn)生費用優(yōu)先在處分價款中優(yōu)先扣除更能保護(hù)抵押權(quán)人的利益，這部分費用不應(yīng)當(dāng)擠占最高限額。說到這里，有人可能會問，如果不將實現(xiàn)抵押權(quán)的費用寫入合同，是否視為抵押權(quán)人放棄了此權(quán)利而得不到法律的保護(hù)呢？或者干脆認(rèn)定其違反了《擔(dān)保法》，不能自動在處分價款中優(yōu)先扣除呢？筆者認(rèn)為，由于我國《擔(dān)保法》沒有對基于本金（或稱原本）當(dāng)然可能產(chǎn)生的債權(quán)和基于抵押物處分而產(chǎn)生的附加債權(quán)作出區(qū)分，《擔(dān)保法》司法解釋第81條的規(guī)定也不能涵蓋實現(xiàn)抵押權(quán)的費用的全部，因此單純依照我國現(xiàn)有法律規(guī)定，無法準(zhǔn)確回答上述問題。但在此情形下，抵押權(quán)人不將實現(xiàn)抵押權(quán)的費用寫入合同同樣是相對明智選擇。因為，《擔(dān)保法》及其司法解釋關(guān)于最高額抵押擔(dān)保范圍的規(guī)定目的是在抵押合同中沒有明確約定時自動給予抵押權(quán)人以保護(hù)，在發(fā)生缺少其中一部分或幾部分的約定時，對抵押權(quán)人不會造成影響。相反，在沒有就實現(xiàn)抵押權(quán)的費用作出約定時，抵押權(quán)人還可以在法庭上就此費用應(yīng)當(dāng)在抵押物的處分價值中優(yōu)先扣除問題與抵押人或其他利害關(guān)系人據(jù)理力爭。
（四）關(guān)于決算期確定問題
最高額抵押通常要涉及到三種期限，即存續(xù)期、決算期和清償期。存續(xù)期是抵押債務(wù)人與抵押權(quán)人約定的兩者間交易合同的存續(xù)時間；決算期是抵押人與抵押權(quán)人約定的，用于確定最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)額的時間；清償期是抵押債務(wù)人履行債務(wù)的時間。存續(xù)期屆至，被擔(dān)保的債權(quán)不再有發(fā)生的可能性，并將導(dǎo)致最高額抵押權(quán)的確定。決算期屆至，只發(fā)生最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)額確定的法律后果，并不當(dāng)然使抵押債務(wù)人與抵押權(quán)人之間的交易合同完全終止。清償期屆至，最高額抵押權(quán)的實現(xiàn)前提即已具備。存續(xù)期屆至，決算期、清償期未必屆至；決算期屆至，存續(xù)期、清償期未必屆至；清償期屆至，存續(xù)期、決算期也未必屆至。存續(xù)期與清償期約束的當(dāng)事人相同，但均未必與決算期相同。存續(xù)期、決算期只能指向全部債權(quán)，而清償期則還可以針對個別債權(quán)。存續(xù)期一般為期間，決算期一般為期日，而清償期則既可能是期間，也可能是期日。
我國《擔(dān)保法》及其司法解釋對上述三種期限均沒有作出明文規(guī)定。實踐中，銀行擬定的最高額抵押合同一般也沒有明確約定決算期和存續(xù)期，而只是依照《擔(dān)保法》第59條的規(guī)定，約定了“一定期間” ，并同時約定清償期為分別依照主合同確定。那么，此處的“一定期間”，應(yīng)指存續(xù)期還是決算期呢？由于銀行所擬定最高額抵押合同文本，沒有區(qū)分債務(wù)人抵押和第三人抵押，因此判斷起來較為困難。筆者認(rèn)為，該“一定期間”的約定，應(yīng)當(dāng)指存續(xù)期。因為《擔(dān)保法》第59條中的“一定期間”是指各個債權(quán)發(fā)生的期限，并不是總債權(quán)最終確定的期限。另外，存續(xù)期一般都是期間，而決算期則一般都是期日。不明確約定決算期該如何確定債權(quán)額呢？曹士兵認(rèn)為，最高額抵押合同對決算期沒有約定或者約定不明的，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的主合同屆滿之日視為決算期。此處的“主合同屆滿之日”是指交易合同的截止期限，還是指清償期最遲的一個主合同的到期日？如為前者，則可以推知上述“一定期間”的截止日即為決算期，如為后者，則最后一個清償期即為決算期。由此可見，我國法律關(guān)于決算期確定問題上存在空白。而實踐中，最高額抵押所擔(dān)保的總債權(quán)額，在抵押權(quán)即將實現(xiàn)時才進(jìn)行核算，且一直計算到抵押權(quán)實現(xiàn)完畢之日。
決算期是確定最高額抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)實際數(shù)額的時間，從性質(zhì)上說應(yīng)為期日。決算期不是最高額抵押權(quán)設(shè)定時的必備條件，決算期的約定與否，并不影響最高額抵押權(quán)合同的成立，即使抵押合同中未作約定，最高額抵押權(quán)依然存在，當(dāng)事人可以在事后加以約定。由于最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)為將來的不特定債權(quán)，在抵押權(quán)存續(xù)期間可以自由增減變更，只有在債權(quán)額確定以后，最高額抵押權(quán)才具有實現(xiàn)的可能性。決算期的確定同時會對抵押雙方當(dāng)事人或其他利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，因此決算期在最高額抵押權(quán)中非常重要。在《擔(dān)保法》及其司法解釋沒有作出相應(yīng)規(guī)定的情況下，如果最高額抵押合同同時也不作出約定，只是消極地等待法院判決或仲裁機(jī)關(guān)裁決，存在一定的法律風(fēng)險，因此，在現(xiàn)有狀況下在抵押合同中事先確定決算期是較為妥當(dāng)?shù)摹Ｐ枰M(jìn)一步說明的是，決算期的約定應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。因為決算期與最高額抵押權(quán)的設(shè)定日期間隔時間過長，會使抵押物所有人長期受最高額抵押權(quán)的約束，對其甚為不利；決算期與最高額抵押權(quán)的設(shè)定日期間隔時間過短，在最高額抵押權(quán)設(shè)定后數(shù)日就要核算最高債權(quán)額，這又與最高額抵押權(quán)設(shè)定的宗旨背道而馳。
（五）關(guān)于最高額抵押的登記問題
設(shè)立最高額抵押權(quán)時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行抵押權(quán)登記，這是多數(shù)國家民事立法的通例。但各國具體作法有所差異。有的國家采登記成立要件主義，最高額抵押權(quán)非經(jīng)登記不得成立；有的國家采登記對抗主義，最高額抵押權(quán)未經(jīng)登記的，在當(dāng)事人之間成立，但不得對抗第三人。我國《擔(dān)保法》對最高額抵押權(quán)的登記問題沒有作出特別規(guī)定，而是適用于普通抵押權(quán)的規(guī)定。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，普通抵押權(quán)登記依照抵押標(biāo)的物的性質(zhì)分別采取了登記成立要件主義和登記對抗主義兩種方法。即法律明確規(guī)定必須登記的，非經(jīng)登記不得成立；法律未要求必須登記的，非經(jīng)登記不得對抗第三人。因此，最高額抵押權(quán)的登記應(yīng)當(dāng)適用上述規(guī)定，即采納自愿登記與強(qiáng)制登記相結(jié)合。以動產(chǎn)設(shè)定最高額抵押的，無需登記即可生效。
通常情況下，最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)總額比較大，因此作為其標(biāo)的物的通常都是土地、房屋等不動產(chǎn)或者輪船、車輛、企業(yè)關(guān)鍵設(shè)備等特殊動產(chǎn)，當(dāng)然由上述標(biāo)的物及其他動產(chǎn)共同作為抵押物的情形也較為普遍。但不論標(biāo)的物為哪一種情形，實踐中的最高額抵押一般都進(jìn)行了抵押權(quán)登記。對于抵押物為一種財產(chǎn)的情況下，一般不存在無效登記問題，而對于抵押物為多數(shù)財產(chǎn)的情況，由于通常只在其中一種財產(chǎn)的登記機(jī)關(guān)辦理抵押登記，因而存在著效力問題。以多數(shù)財產(chǎn)設(shè)定抵押屬于財團(tuán)抵押。我國《擔(dān)保法》第34條第二款規(guī)定，以前款所述財產(chǎn)可以一并設(shè)定抵押?！稉?dān)保法司法解釋》第50條規(guī)定，以擔(dān)保法第34條第一款所列財產(chǎn)一并抵押的，抵押財產(chǎn)的范圍應(yīng)當(dāng)以登記的財產(chǎn)為準(zhǔn)。抵押財產(chǎn)的價值在抵押權(quán)實現(xiàn)時予以確定。據(jù)此，當(dāng)最高額抵押又同時屬于財團(tuán)抵押時，如果只就其中一項財產(chǎn)作了登記，則其他財產(chǎn)不能自動成為抵押物，這樣抵押合同所確定的最高額將大大縮水，從而最終違背了抵押權(quán)設(shè)定的初衷。就多項財產(chǎn)設(shè)定最高額抵押應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行登記呢？《擔(dān)保法》及其司法解釋均沒有作出進(jìn)一步規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)比照單獨抵押，分別到相應(yīng)的管理部門去辦理登記，盡管此種做法與分別抵押分別辦理登記相比，沒有降低太多的交易成本。
綜上，關(guān)于最高額抵押登記問題，筆者提出如下建議：（1）對于動產(chǎn)，尤其是采取登記對抗主義的抵押財產(chǎn)，一般不要設(shè)立最高額抵押，如非設(shè)立不可的，則必須到公證部門辦理抵押登記；（2）設(shè)立財團(tuán)抵押的，必須就各項財產(chǎn)分別辦理抵押物登記；（3）向立法機(jī)關(guān)提出補(bǔ)充關(guān)于財團(tuán)抵押登記的具體規(guī)定的立法建議，并爭取到特定機(jī)關(guān)一次性辦理抵押登記即為有效。
（六）關(guān)于最高額抵押的變更問題
最高額抵押設(shè)定后，當(dāng)事人能否進(jìn)行變更？理論上存在不同看法。持否定觀點的人認(rèn)為，最高額抵押關(guān)乎后次序抵押權(quán)人及其他利害關(guān)系人的利益，抵押當(dāng)事人如自由進(jìn)行抵押權(quán)變更，極易損害他們的利益。筆者認(rèn)為，最高額抵押合同是雙方當(dāng)事人自愿訂立的，從貫徹民法意思自治原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許其自由變更。但考慮到民法的公平原則及保護(hù)交易安全的需要，對于涉及后次序抵押權(quán)人及其他利害關(guān)系人利益的變更，應(yīng)當(dāng)對上述自由進(jìn)行必要的限制，即必須對變更事項進(jìn)行登記或者取得相關(guān)利害關(guān)系人的同意，才能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。立法上，《日本民法典》第389條之四規(guī)定：在原本確定前，得將最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍加以變更，無須取得后順序的抵押權(quán)人或其他第三人的承諾。但原本確定前未登記時，視為未變更?！度毡久穹ǖ洹返?98 條之五規(guī)定：最高額之變更非經(jīng)有利害關(guān)系人之承諾，不得為之。此外，德國民法典也允許最高額抵押合同進(jìn)行變更。我國《擔(dān)保法》及其司法解釋沒有對最高額抵押的變更問題作出明確規(guī)定，但依照《擔(dān)保法》第50條及第61條可以得知，最高額抵押所擔(dān)保的主合同債權(quán)不得讓與，最高額抵押權(quán)也不存在轉(zhuǎn)讓的可能，除非決算期已經(jīng)到來。
筆者認(rèn)為，我國《擔(dān)保法》對最高額抵押的變更所作出的上述限制，是不合理的。因為在實踐中，當(dāng)商業(yè)銀行的主借款合同債權(quán)已經(jīng)形成不良債權(quán)，而決算期又沒有屆至?xí)r，為解決不良貸款問題，存在著轉(zhuǎn)讓主合同債權(quán)和最高額抵押權(quán)的需要。而由于借款人已經(jīng)喪失信用，與其協(xié)商變更決算期已經(jīng)成為不可能，所以只能等待著不良貸款的進(jìn)一步擴(kuò)大。在理論界，房紹坤先生即對《擔(dān)保法》第61條提出了質(zhì)疑：按照民法的意思自治原則，合同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓與否，應(yīng)完全取決于當(dāng)事人的自由意思，而沒有理由加以限制。所以，對于最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的主合同債權(quán)，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由轉(zhuǎn)讓。但對最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題，應(yīng)采取以下規(guī)則：（1 ）在最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)確定后，抵押權(quán)應(yīng)隨同其所擔(dān)保的債權(quán)一同轉(zhuǎn)讓。因為此時的最高額抵押權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǖ盅簷?quán)，自應(yīng)允許與主債權(quán)一同轉(zhuǎn)讓；（2 ）在最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)額確定前，最高額抵押權(quán)只能與其基礎(chǔ)法律關(guān)系同時轉(zhuǎn)讓。因為最高額抵押權(quán)亦具有從屬性，其基礎(chǔ)法律關(guān)系是最高額抵押權(quán)存在的前提；（3 ）在最高額抵押權(quán)人不轉(zhuǎn)讓基礎(chǔ)法律關(guān)系，而只轉(zhuǎn)讓某一具體債權(quán)時，最高額抵押權(quán)不隨之轉(zhuǎn)讓。在立法上，《日本民法典》第398條之七規(guī)定：于原本確定前，由最高額抵押權(quán)人取得債權(quán)的人，就其債權(quán)不得行使最高額抵押權(quán)；于原本確定前，為債務(wù)人或代替?zhèn)鶆?wù)人為清償?shù)娜艘嗤?；于原本確定前，有債務(wù)的承擔(dān)時，最高額抵押權(quán)人，就承擔(dān)人的債務(wù)，不得行使其最高額抵押權(quán)。第398條之十二規(guī)定：于原本確定前， 最高額抵押權(quán)經(jīng)最高額抵押人的承諾，可以將最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓；最高額抵押權(quán)人也可以將最高額抵押權(quán)分割為兩個最高額抵押權(quán)，而將其中之一轉(zhuǎn)讓，于此情形，以最高額抵押權(quán)為標(biāo)的的權(quán)利，就轉(zhuǎn)讓的最高額抵押權(quán)消滅。第398條之十三又規(guī)定：于原本確定前，最高額抵押權(quán)人經(jīng)最高額抵押人的承諾，可以將最高額抵押權(quán)的一部分轉(zhuǎn)讓，而將其與受讓人共有。
在發(fā)生企業(yè)改制、債務(wù)重組、合并及分立等情形時，會不可避免地涉及到最高抵押權(quán)的變更問題，但應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行變更？商業(yè)銀行往往無所適從。筆者就曾遇到一個企業(yè)改制的實例。某改制前企業(yè)與某銀行設(shè)定了一筆最高額抵押，抵押物為房地產(chǎn)，企業(yè)改制后，房屋辦理了過戶，而土地沒有及時過戶，原企業(yè)已注銷。改制后企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)承接改制前企業(yè)的最高額抵押義務(wù)？由于此時無法就原抵押物重新簽訂最高額抵押合同，改制后企業(yè)提出以前與該銀行已設(shè)定的最高額抵押進(jìn)行融資，法律效力如何？為解決此類問題，商業(yè)銀行必須及時向立法機(jī)關(guān)提出建議。但在現(xiàn)有狀況下，應(yīng)當(dāng)明確下述原則：最高額抵押的變更通?？煞譃閭鶛?quán)人的變更、債務(wù)人的變更、被擔(dān)保債權(quán)范圍的變更、最高限額的變更、決算期的變更、最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓等。當(dāng)債權(quán)人發(fā)生變更時，對應(yīng)的債權(quán)就自動變?yōu)槠胀▊鶛?quán)，當(dāng)債務(wù)人發(fā)生變更時，對應(yīng)的債務(wù)即自動變?yōu)槠胀▊鶆?wù)，除非決算期已經(jīng)屆至，因此此兩種變更一般無須進(jìn)行變更登記。但其他幾種方式的變更，因涉及后次序抵押權(quán)人權(quán)利的利益，必須進(jìn)行變更登記。
（七）關(guān)于登記事項問題
一般而言，最高額抵押的設(shè)立，應(yīng)經(jīng)由當(dāng)事人的合意及登記程序。然而關(guān)于登記事項問題，各國法律普遍欠缺明確規(guī)定。依照日本判例，登記原因應(yīng)標(biāo)明為最高額抵押之旨，否則為將來特定債權(quán)之抵押權(quán)有其效力，即因一度清償而消滅（日本大正四年十二月二日大判）。另外，最高額應(yīng)當(dāng)一并進(jìn)行登記，其應(yīng)將來確定之債權(quán)之債務(wù)原因（債權(quán)范圍），應(yīng)于登記簿或基于登記承諾書證明之（Wolff,§153,Ⅱ,S.569ff）。其他事項，雖非必要登記事項，然如登記，亦可發(fā)生對抗力。例如最高額抵押之期間，如為登記，則其期間屆至為決算期。期間之決定雖為自由，然不得以其變更對抗已成立之后次序抵押權(quán)人。決定方法，例如債權(quán)額之算定方法，亦可加登記而生對抗力。我國《擔(dān)保法》及其司法解釋沒有關(guān)于最高額抵押的登記事項問題作出規(guī)定，實踐中的登記事項一般包括權(quán)利人、義務(wù)人、抵押物座落、他項權(quán)利種類及范圍、設(shè)定日期、權(quán)利順序及存續(xù)期限，這與普通抵押登記并無二致。筆者認(rèn)為，最高限額作為最高額抵押的重要事項應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，否則不利于對除債權(quán)人以外的他物權(quán)人利益的保護(hù)，也容易就此引發(fā)爭議。最高額抵押的宗旨，也應(yīng)當(dāng)屬于必須登記的內(nèi)容。此外，考慮到?jīng)Q算期的設(shè)定及變更和債權(quán)額的算定方法會對利害關(guān)系人的權(quán)益產(chǎn)生直接影響，有必要將決算期及債權(quán)額的算定方法也作為必須登記事項加以規(guī)定。因此，商業(yè)銀行有必要向有關(guān)機(jī)關(guān)提出建議，制定個性化的最高額抵押他項權(quán)利證書，對諸如最高額、決算期、存續(xù)期、清償期、擔(dān)保范圍等事項予以記載。
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