裁判要點(diǎn)：
1.《合作協(xié)議書》主要內(nèi)容為長(zhǎng)鴻公司負(fù)責(zé)投標(biāo)工作，若中標(biāo)后由長(zhǎng)鴻公司承擔(dān)（除隧道洞口段、橋頭段、互通土石方外）全部土石方施工，其余工程由甲方自行組織施工；協(xié)議對(duì)合作過程中“雙方的責(zé)任、任務(wù)劃分、工程管理和其他事項(xiàng)”所作的約定均系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示。長(zhǎng)鴻公司在中標(biāo)后系以中鐵二十三局一公司施工隊(duì)名義承擔(dān)土石方工程的施工，施工中的管理依《合作協(xié)議書》也由中鐵二十三局一公司方負(fù)責(zé)。故一、二審判決認(rèn)定長(zhǎng)鴻公司在本案中應(yīng)屬勞務(wù)施工性質(zhì)，《合作協(xié)議書》中上述約定內(nèi)容并未違反法律禁止性規(guī)定，依法應(yīng)認(rèn)定為有效并無不當(dāng)。
2.《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五條規(guī)定，投標(biāo)過程中應(yīng)該遵循公平、公開、公正的原則。本案中，雙方簽訂的《合作協(xié)議書》中關(guān)于長(zhǎng)鴻公司協(xié)調(diào)各方關(guān)系確保中標(biāo)及中標(biāo)后中鐵二十三局一公司支付給長(zhǎng)鴻公司200萬元技術(shù)咨詢費(fèi)的條款，無論是否屬于附條件的民事行為，皆因違反了該法中的禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。加之長(zhǎng)鴻公司主張?jiān)?00萬系其前期投標(biāo)工作中的實(shí)際支出費(fèi)用，但其未能提交相應(yīng)票據(jù)據(jù)以證明。據(jù)此，再審中二審法院對(duì)長(zhǎng)鴻公司要求中鐵二十三局一公司支付該200萬元技術(shù)咨詢費(fèi)不予支持并無不妥。
3.依據(jù)民事證據(jù)的相關(guān)規(guī)則，無法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品，不得單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。因此，中鐵二十三局一公司基于存有瑕疵又不能與原件印證的委托書與長(zhǎng)鴻公司所屬班組進(jìn)行結(jié)算而形成的《工程費(fèi)用結(jié)算細(xì)目表》，依法不應(yīng)作為確認(rèn)工程量、單價(jià)及價(jià)款的依據(jù)。故再審中一、二審判決將長(zhǎng)鴻公司提供的中鐵二十三局一公司與業(yè)主三明福銀高速公路有限公司的結(jié)算資料作為計(jì)算施工工程款的依據(jù)，并據(jù)此認(rèn)定長(zhǎng)鴻公司的施工工程款總價(jià)為29435103元并無不當(dāng)。
4.對(duì)于新證據(jù)的審核和認(rèn)定，應(yīng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十四條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第十條以及《最高人民法院關(guān)于適用<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>中有關(guān)舉證時(shí)限規(guī)定的通知》第十條等規(guī)定，結(jié)合當(dāng)事人在舉證過程中是否存在故意或者重大過失的情形，綜合進(jìn)行判定。本案中，中鐵二十三局一公司所提交的“新證據(jù)”皆形成于庭審結(jié)束前，中鐵二十三局一公司亦不能說明本案歷經(jīng)一、二審及再審一、二審四次審理，均未提交該證據(jù)的客觀原因。即便該證據(jù)是真實(shí)的，也足以認(rèn)定中鐵二十三局一公司怠于行使自己的舉證權(quán)利，致使該證據(jù)已經(jīng)發(fā)生證據(jù)失權(quán)之效力。
案例索引：
《中鐵二十三局集團(tuán)第一工程有限公司與福建省長(zhǎng)鴻建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案》【（2013）民再申字第11號(hào)】
爭(zhēng)議焦點(diǎn)：
一方不具有高速公路施工資質(zhì)，與他人合作投標(biāo)取得土石方工程施工，并約定額外支付工程咨詢費(fèi)，合作協(xié)議約定是否有效？
裁判意見：
最高法院認(rèn)為， 本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)可以歸納為：1.《合作協(xié)議書》的效力及是否實(shí)際履行；2.200萬元技術(shù)咨詢費(fèi)是否應(yīng)當(dāng)支付；3．一、二審判決確認(rèn)工程款依據(jù)是否適當(dāng)。
關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)。中鐵二十三局一公司認(rèn)為，2002年4月23日的《合作協(xié)議書》其主要意思是長(zhǎng)鴻公司取得中標(biāo)工程的施工權(quán)，長(zhǎng)鴻公司沒有取得高速公路的施工資質(zhì)，不具有施工資格。依據(jù)2002年7月12日福建省建設(shè)廳頒發(fā)給福清市三山建筑工程公司的資質(zhì)等級(jí)為：房屋建筑工程總承包三級(jí)。長(zhǎng)鴻公司只有房屋建筑的資質(zhì)，沒有高速路承包工程資質(zhì)，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《合作協(xié)議書》無效。而且長(zhǎng)鴻并沒有按照《合同協(xié)議書》約定履行“提供投標(biāo)時(shí)所需的有關(guān)資料”，“乙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證金”，“負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)各方關(guān)系”等《合同協(xié)議書》所約定的義務(wù)，故長(zhǎng)鴻公司并沒有實(shí)際履行合同。
本院認(rèn)為，《合同協(xié)議書》主要內(nèi)容為長(zhǎng)鴻公司負(fù)責(zé)投標(biāo)工作，若中標(biāo)后由長(zhǎng)鴻公司承擔(dān)（除隧道洞口段、橋頭段、互通土石方外）全部土石方施工，其余工程由甲方自行組織施工；協(xié)議對(duì)合作過程中“雙方的責(zé)任、任務(wù)劃分、工程管理和其他事項(xiàng)”所作的約定均系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示。長(zhǎng)鴻公司在中標(biāo)后系以中鐵二十三局一公司施工隊(duì)名義承擔(dān)土石方工程的施工，施工中的管理依《合作協(xié)議書》也由中鐵二十三局一公司方負(fù)責(zé)。故一、二審判決認(rèn)定長(zhǎng)鴻公司在本案中應(yīng)屬勞務(wù)施工性質(zhì)，《合作協(xié)議書》中上述約定內(nèi)容并未違反法律禁止性規(guī)定，依法應(yīng)認(rèn)定為有效并無不當(dāng)。中鐵二十三局一公司以長(zhǎng)鴻公司未取得高速公路的施工資質(zhì)為由主張《合作協(xié)議書》全部無效沒有事實(shí)和法律依據(jù)。雙方在完成了資格預(yù)審及投標(biāo)過程的一系列工作后工程中標(biāo)，雖未按《合作協(xié)議書》中的約定另訂施工協(xié)議，但鑒于長(zhǎng)鴻公司實(shí)際參與了中標(biāo)工程的施工，中鐵二十三局一公司亦相應(yīng)支付了部分工程款，一、二審判決據(jù)此認(rèn)定雙方已按《合作協(xié)議書》的約定實(shí)際履行亦無不當(dāng)。
關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)。長(zhǎng)鴻公司認(rèn)為，雙方約定中標(biāo)后中鐵二十三局一公司支付長(zhǎng)鴻公司200萬元技術(shù)咨詢費(fèi)，是對(duì)長(zhǎng)鴻公司前期投入的對(duì)價(jià)回報(bào)，這與靠行賄等不正當(dāng)關(guān)系介紹中標(biāo)而收取介紹費(fèi)有著本質(zhì)的區(qū)別。即使不考慮200萬元技術(shù)咨詢費(fèi)與前期費(fèi)用的關(guān)聯(lián)問題，單從合作協(xié)議第四條第7款的文義分析，該條款屬于附條件的民事行為，即只要工程中標(biāo)的條件成就，中鐵二十三局一公司就應(yīng)從工程預(yù)付款中支付200萬元給長(zhǎng)鴻公司。
本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五條規(guī)定，投標(biāo)過程中應(yīng)該遵循公平、公開、公正的原則。本案中，雙方簽訂的《合作協(xié)議書》中關(guān)于長(zhǎng)鴻公司協(xié)調(diào)各方關(guān)系確保中標(biāo)及中標(biāo)后中鐵二十三局一公司支付給長(zhǎng)鴻公司200萬元技術(shù)咨詢費(fèi)的條款，無論是否屬于附條件的民事行為，皆因違反了該法中的禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。加之長(zhǎng)鴻公司主張?jiān)?00萬系其前期投標(biāo)工作中的實(shí)際支出費(fèi)用，但其未能提交相應(yīng)票據(jù)據(jù)以證明。據(jù)此，再審中二審法院對(duì)長(zhǎng)鴻公司要求中鐵二十三局一公司支付該200萬元技術(shù)咨詢費(fèi)不予支持并無不妥。長(zhǎng)鴻公司該申請(qǐng)?jiān)賹徖碛刹荒艹闪ⅰ?/p>
關(guān)于第三個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)。中鐵二十三局一公司認(rèn)為，《工程費(fèi)用結(jié)算細(xì)目表》和《工程費(fèi)用結(jié)算匯總表》是直接證據(jù)、原始證據(jù)，長(zhǎng)鴻公司提供的《工程結(jié)算書》是其單方憑主觀想象制作，沒有任何相應(yīng)證據(jù)輔佐。應(yīng)以《工程費(fèi)用結(jié)算細(xì)目表》和《工程費(fèi)用結(jié)算匯總表》為依據(jù)進(jìn)行工程結(jié)算。
本院認(rèn)為，根據(jù)再審中一、二審法院查明的事實(shí)，中鐵二十三局一公司提供的，據(jù)以證明長(zhǎng)鴻公司四個(gè)班組的負(fù)責(zé)人系在長(zhǎng)鴻公司的授權(quán)下與中鐵二十三局一公司進(jìn)行結(jié)算的《委托書》系復(fù)印件，其內(nèi)容載明：“茲委托薛建旗、薛貞豐、俞文輝、俞云財(cái)、肖貽昌等5位同志前往貴處辦理工程決算等事宜，到時(shí)請(qǐng)給予配合。特此委托福清市三山建筑工程公司駐三明工程處（加蓋印章）、委托人：何成長(zhǎng)2008.2.7”。在該《委托書》落款日期“2008”處有明顯涂改痕跡。因中鐵二十三局一公司僅提供《委托書》復(fù)印件而未能提交原件，加之《委托書》落款日期有明顯改動(dòng)，中鐵二十三局一公司又不能提供其他證據(jù)以補(bǔ)強(qiáng)《委托書》的證明力，一、二審法院對(duì)該證據(jù)未予采信并無不妥。至于中鐵二十三局一公司關(guān)于委托書是何成長(zhǎng)出具，加蓋了長(zhǎng)鴻公司公章，日期的改動(dòng)并沒有影響和變更委托內(nèi)容，也沒有產(chǎn)生異議之處的理由。因合同的日期，乃合同內(nèi)容的重要條款，直接關(guān)系到合同的權(quán)利與義務(wù)，而義務(wù)履行、權(quán)利享有的存續(xù)時(shí)間皆以合同約定的期間為依據(jù)，故日期條款與合同內(nèi)容關(guān)涉重大，其模糊不清將產(chǎn)生諸多異議。中鐵二十三局一公司亦未提交《委托書》原件相印證。依據(jù)民事證據(jù)的相關(guān)規(guī)則，無法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品，不得單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。因此，中鐵二十三局一公司基于存有瑕疵又不能與原件印證的委托書與長(zhǎng)鴻公司所屬班組進(jìn)行結(jié)算而形成的《工程費(fèi)用結(jié)算細(xì)目表》，依法不應(yīng)作為確認(rèn)工程量、單價(jià)及價(jià)款的依據(jù)。
關(guān)于中鐵二十三局一公司提交的新證據(jù)：《工程結(jié)算審核意見表》、《關(guān)于邵三高速公路三明境內(nèi)專養(yǎng)公路改線路段移交會(huì)議紀(jì)要》及《設(shè)計(jì)變更工程數(shù)量計(jì)算表》。本院認(rèn)為，對(duì)于新證據(jù)的審核和認(rèn)定，應(yīng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十四條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第十條以及《最高人民法院關(guān)于適用<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>中有關(guān)舉證時(shí)限規(guī)定的通知》第十條等規(guī)定，結(jié)合當(dāng)事人在舉證過程中是否存在故意或者重大過失的情形，綜合進(jìn)行判定。本案中，中鐵二十三局一公司所提交的“新證據(jù)”皆形成于庭審結(jié)束前，中鐵二十三局一公司亦不能說明本案歷經(jīng)一、二審及再審一、二審四次審理，均未提交該證據(jù)的客觀原因。即便該證據(jù)是真實(shí)的，也足以認(rèn)定中鐵二十三局一公司怠于行使自己的舉證權(quán)利，致使該證據(jù)已經(jīng)發(fā)生證據(jù)失權(quán)之效力。因中鐵二十三局一公司提交的新證據(jù)不符合《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第十條關(guān)于新證據(jù)的認(rèn)定條件，本院不予采信。
根據(jù)《合作協(xié)議書》第五條第1款約定：“乙方（長(zhǎng)鴻公司）所承擔(dān)工程的施工，甲方（中鐵二十三局一公司）不收取乙方管理費(fèi)……稅金由乙方自負(fù)，甲方代扣統(tǒng)一上交”，中鐵二十三局一公司與業(yè)主福銀公司結(jié)算的工程價(jià)款，在代扣稅金后，中鐵二十三局一公司理應(yīng)將工程款支付給長(zhǎng)鴻公司。鑒于中鐵二十三局一公司基于虛假委托書與長(zhǎng)鴻公司所屬班組進(jìn)行結(jié)算而形成的《工程費(fèi)用結(jié)算細(xì)目表》依法不應(yīng)作為本案確認(rèn)工程量、單價(jià)及價(jià)款的依據(jù)，且其未提供其他相反證據(jù)，故再審中一、二審判決將長(zhǎng)鴻公司提供的中鐵二十三局一公司與業(yè)主三明福銀高速公路有限公司的結(jié)算資料作為計(jì)算施工工程款的依據(jù)，并據(jù)此認(rèn)定長(zhǎng)鴻公司的施工工程款總價(jià)為29435103元并無不當(dāng)。
讀后感：
法律有時(shí)如哈姆雷特，各花入各眼。以合作投標(biāo)方式取得土石方工程，繞開了施工資質(zhì)這一敏感話題，比較明顯。本判例從合同約定工程管理由顯名方負(fù)責(zé)的出發(fā)，將隱名方的行為定性為勞務(wù)施工，避開了施工資質(zhì)的話題，這將導(dǎo)致違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠之類話題變得模糊起來。值得注意的是，在案涉工程款認(rèn)定時(shí)，卻采信了無需支付管理費(fèi)的合同約定，這明顯與勞務(wù)施工定性上的管理理由相悖。因?yàn)榧热粡墓芾碡?zé)任歸顯名方的角度定性隱名方為勞務(wù)施工，避開了合同無效的定性，那么工程款為何又無需扣除管理費(fèi)呢？權(quán)責(zé)明顯不符。從合同約定無需支付管理費(fèi)的角度看，本案明顯具有借用資質(zhì)的重大嫌疑。本判例中對(duì)工程咨詢費(fèi)未予支持，預(yù)計(jì)與約定的敏感性表述“協(xié)調(diào)各方關(guān)系確保中標(biāo)”直接相關(guān)，這提醒實(shí)踐中的掛羊頭賣狗肉者，類似約定要表述隱晦、文明些，不能赤裸裸的。
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