國(guó)際金融法上的審慎監(jiān)管原則[3]，主要出自構(gòu)成國(guó)際金融慣例的巴塞爾協(xié)議，并得到作為國(guó)際條約的WTO金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的重要補(bǔ)充。
(一)審慎監(jiān)管的主要要求
巴塞爾協(xié)議現(xiàn)已發(fā)展成為國(guó)際金融法領(lǐng)域的慣例。這就意味著，雖然還算不上正式的國(guó)際法淵源，但是在采納了它的國(guó)家中，巴塞爾協(xié)議將作為國(guó)內(nèi)法起作用，而在很多尚未采納它的國(guó)家中，巴塞爾協(xié)議至少可以作為對(duì)國(guó)際金融規(guī)則的權(quán)威性解釋。
完整意義上的巴塞爾協(xié)議，包括以下文件：1983年的《巴塞爾協(xié)定》、1988年的《巴塞爾資本協(xié)定》、1992年的《巴塞爾最低標(biāo)準(zhǔn)》、 1996年的《資本協(xié)議關(guān)于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的補(bǔ)充規(guī)定》、1997年的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》以及2004年的《新巴塞爾資本協(xié)議》。
審慎監(jiān)管原則主要體現(xiàn)在《巴塞爾核心原則》第6-14條、第15條(第四節(jié)B)、第22條(第五節(jié))、第23條和第25條(第六節(jié)A)中。審慎監(jiān)管的要求主要涵蓋資本充足率、風(fēng)險(xiǎn)管理、內(nèi)部控制、跨國(guó)銀行監(jiān)管和糾正措施等五個(gè)方面，其具體要求包括：
1.資本充足率方面。監(jiān)管者要規(guī)定能反映所有銀行風(fēng)險(xiǎn)程度的、適當(dāng)?shù)膶徤髯畹唾Y本充足率要求。巴塞爾協(xié)議建議的資本充足率最低標(biāo)準(zhǔn)為8%。
2.風(fēng)險(xiǎn)管理方面。首先，為了避免信用風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立評(píng)估銀行貸款發(fā)放、投資以及貸款和投資組合持續(xù)管理的政策和程序；銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行建立評(píng)估銀行資產(chǎn)質(zhì)量和貸款損失儲(chǔ)備金及貸款損失準(zhǔn)備金充足性的政策、做法和程序；銀行監(jiān)管者必須制定審慎限額以限制銀行對(duì)單一借款人或相關(guān)借款人群體的風(fēng)險(xiǎn)暴露；為防止關(guān)聯(lián)貸款帶來(lái)的問(wèn)題，銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行僅在商業(yè)基礎(chǔ)上向相關(guān)企業(yè)和個(gè)人提供貸款，并且發(fā)放的這部分信貸必須得到有效的監(jiān)測(cè)，必須采取合適的步驟控制或化解這種風(fēng)險(xiǎn)。其次，為了避免流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)，銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行的管理信息系統(tǒng)能使管理者有能力識(shí)別其資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)集中程度。再次，為了避免市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行制定出各項(xiàng)完善的政策與程序，以便在國(guó)際信貸和投資活動(dòng)中識(shí)別、監(jiān)測(cè)和控制國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)及轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)并保持適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金；銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行建立準(zhǔn)確計(jì)量并充分控制市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的體系；監(jiān)管者有權(quán)在必要時(shí)針對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)暴露制定出具體的限額和/或具體的資本金要求。最后，為了避免操作風(fēng)險(xiǎn)等其他風(fēng)險(xiǎn)，銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行建立全面的風(fēng)險(xiǎn)管理程序(包括董事和高級(jí)管理層的適當(dāng)監(jiān)督)，以識(shí)別、計(jì)量、監(jiān)測(cè)和控制各項(xiàng)重大的風(fēng)險(xiǎn)并在適當(dāng)時(shí)為此設(shè)立資本金。
3.內(nèi)控機(jī)制方面。銀行監(jiān)管者必須確定銀行是否具備與其業(yè)務(wù)性質(zhì)及規(guī)模相適應(yīng)的完善的內(nèi)部控制制度；銀行監(jiān)管者必須確定銀行具有完善的政策、做法和程序，以促進(jìn)金融部門形成較高的職業(yè)道德與專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并防止銀行有意或無(wú)意地被罪犯所利用。
4.跨國(guó)銀行監(jiān)管方面?？鐕?guó)銀行母國(guó)必須對(duì)其活躍的國(guó)際銀行組織實(shí)施全球性并表監(jiān)管，對(duì)這些銀行組織在世界各地的所有業(yè)務(wù)進(jìn)行充分的監(jiān)測(cè)并要求其遵守審慎經(jīng)營(yíng)的各項(xiàng)原則；跨國(guó)銀行東道國(guó)應(yīng)確保外國(guó)銀行按東道國(guó)國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)所同樣遵循的高標(biāo)準(zhǔn)從事當(dāng)?shù)貥I(yè)務(wù)。
5.糾正措施方面。銀行監(jiān)管者必須掌握完善的監(jiān)管手段，以便在銀行未能滿足審慎要求時(shí)采取及時(shí)的糾正措施。
(二)審慎例外
如果說(shuō)巴塞爾協(xié)議的審慎監(jiān)管要求構(gòu)成審慎監(jiān)管的“常態(tài)”的話，那么WTO金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議中的“審慎例外”就是審慎監(jiān)管的“異態(tài)”，或曰特殊的審慎監(jiān)管。
WTO金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議主要由《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)、《金融服務(wù)附件一》、《金融服務(wù)附件二》、《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解協(xié)議》、《金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》構(gòu)成。其中，依據(jù)《金融服務(wù)附件一》第2條a項(xiàng)的規(guī)定，盡管有GATS的任何其他規(guī)定，但是不得阻止一成員為審慎原因而采取措施，包括為保護(hù)投資人、存款人、保單持有人或金融服務(wù)提供者對(duì)其負(fù)有信托責(zé)任的人而采取的措施，或?yàn)楸ＷC金融體系完整和穩(wěn)定而采取的措施，如此類措施不符合 GATS的規(guī)定，則不得用作逃避該成員在該協(xié)定項(xiàng)下的承諾或義務(wù)的手段。
上述規(guī)定就是“審慎例外”(Prudential Carve-out)原則的體現(xiàn)。所謂“審慎例外”，是指WTO各成員可以為了維護(hù)國(guó)內(nèi)金融的穩(wěn)定，不受GATS自由化條款或已作出承諾的束縛，采取審慎的金融監(jiān)管措施。雖然“審慎例外”具有特殊性，但它與巴塞爾協(xié)議中的審慎監(jiān)管要求的“糾正措施”方面是吻合的，甚至可以認(rèn)為“審慎例外”是一種在特殊情況下為維護(hù)金融秩序而采取的特殊糾正措施。
關(guān)于“審慎例外”的規(guī)定是較為抽象而靈活的，WTO金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議并沒(méi)有具體說(shuō)明哪些措施屬于構(gòu)成“審慎例外”的監(jiān)管措施。當(dāng)然，在新一輪的談判中，確實(shí)有少數(shù)國(guó)家要求明確列舉“審慎例外'的范圍。比如瑞士呼吁依據(jù)巴塞爾委員會(huì)、國(guó)際保險(xiǎn)監(jiān)管者聯(lián)合會(huì)、國(guó)際證券委員會(huì)組織、金融混業(yè)聯(lián)合論壇所制定的標(biāo)準(zhǔn)，界定“審慎例外”監(jiān)管措施的范圍。但顯而易見(jiàn)的是，新一輪的談判還不可能顧及到這一問(wèn)題，這一主張目前難以引起廣泛關(guān)注，更不用說(shuō)付諸實(shí)踐了。
這就意味著，只要表明是為了審慎的目的，東道國(guó)就可以暫時(shí)擺脫WTO規(guī)則的約束，采取任何希望采取監(jiān)管措施。而且，何謂“出于審慎的目的”是由采取措施的國(guó)家自己決定的?！皩徤骼狻钡谋O(jiān)管措施不會(huì)受到諸如“是否具有必要性”或者“是否屬于最低限度的貿(mào)易限制”的問(wèn)題的挑戰(zhàn)，也不用理會(huì)GATS第6條對(duì)國(guó)內(nèi)規(guī)章的種種要求。盡管母國(guó)可能認(rèn)為東道國(guó)所宣稱的“出于審慎的目的”名不符實(shí)，但原則上來(lái)說(shuō)，只有WTO的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)(簡(jiǎn)稱DSB)才有權(quán)判斷東道國(guó)所采取的“審慎例外”監(jiān)管措施是否確實(shí)出于審慎的目的。而實(shí)際上，在各國(guó)都采取慎重態(tài)度的金融領(lǐng)域，鮮有將有關(guān)爭(zhēng)議提交DSB的可能。正如克伊所指出的，除非存在異常過(guò)分的行為，各國(guó)都傾向于彼此尊重各自決定其國(guó)內(nèi)規(guī)范是否出于審慎性的權(quán)力。
“審慎例外”原則保留了金融領(lǐng)域里監(jiān)管的靈活性，可以起到“安全閥”的作用。有關(guān)國(guó)家可以在特定的形勢(shì)下和在特定的時(shí)期內(nèi)，違背其在GATS項(xiàng)下的承諾和義務(wù)，自主決定采取某些特殊的金融監(jiān)管措施，以達(dá)到保護(hù)國(guó)內(nèi)金融業(yè)的目的。
因此，依據(jù)“審慎例外”的原則，我國(guó)完全可以在有關(guān)的國(guó)內(nèi)法中，制訂一些“審慎例外”的條款。這些條款應(yīng)當(dāng)是原則性的，只需說(shuō)明是為了審慎的目的而實(shí)施的即可。這樣一來(lái)，當(dāng)出現(xiàn)緊急情況的時(shí)候，金融監(jiān)管部門就可以采取其認(rèn)為合適的特殊監(jiān)管措施，而不論這樣的措施是否違背了我國(guó)在GATS項(xiàng)下的承諾和義務(wù)。但需要特別指出的是，由于WTO規(guī)則不能在國(guó)內(nèi)直接適用，因此只有當(dāng)“審慎例外”原則被明確地表述在有關(guān)國(guó)內(nèi)法中的時(shí)候，監(jiān)管部門才能依法采取措施。也就是說(shuō)，WTO規(guī)則中的“審慎例外”原則被轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法十分必要。因?yàn)?，如果缺乏?guó)內(nèi)法上的明確授權(quán)，國(guó)內(nèi)監(jiān)管部門是不能直接依據(jù)WTO規(guī)則采取構(gòu)成“審慎例外”的特殊監(jiān)管措施的。
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