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依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》及《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，締結(jié)合同的主體適格、意思表示一致、不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定、不損害國(guó)家利益、不違背公序良俗的合同一般為有效合同。

《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條，從合同無(wú)效的原因出發(fā)規(guī)定了合同無(wú)效的五種情形：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

建設(shè)工程合同是民事合同的一種，合同法五十二條的規(guī)定當(dāng)然的適用于建設(shè)工程合同，有《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定的情形之一的建設(shè)工程合同，應(yīng)屬無(wú)效：

締結(jié)合同是民事行為的一種，所以關(guān)于民事行為效力的規(guī)定，對(duì)合同效力產(chǎn)生相應(yīng)的影響和拘束力?！吨腥A人民共和國(guó)民法總則》第一百五十三條、一百五十四條；《中華人民共和國(guó)民法通則》第五十八條對(duì)民事行為的無(wú)效作出了規(guī)定。這些規(guī)定也應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程合同效力的判定。

但法律的適用，應(yīng)當(dāng)遵循后法優(yōu)于先法、特別法優(yōu)于一般法的原則。所以判斷合同的效力首要的依據(jù)應(yīng)當(dāng)為《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》。建設(shè)工程合同效力的判斷亦有相應(yīng)的司法解釋和意見，根據(jù)審判實(shí)踐做出的更加具體的規(guī)定，是本文所要學(xué)習(xí)的重點(diǎn)。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》法釋(2004)14號(hào)，第一條、第四條、第五條的規(guī)定，四種建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)判定為無(wú)效。

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部，為了加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)公共利益和建筑市場(chǎng)秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)行政許可法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)，頒布了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》。

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個(gè)序列。施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)分別劃分為若干資質(zhì)類別，各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級(jí)。施工勞務(wù)資質(zhì)不分類別與等級(jí)?！?/p>

《中華人民共和國(guó)建筑法》第十三條的規(guī)定：“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。”第二十六條第一款規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。

所以，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)而訂立建設(shè)工程施工合同，是屬于《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的合同無(wú)效情形之一。

但是應(yīng)當(dāng)注意！

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第五條又規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持?！币簿褪牵灱s后竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)的合同視為有效。

實(shí)踐中，很多企業(yè)為了掙錢，沒有法定的施工資質(zhì)，但卻以掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包等形式使用有法定施工資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包單位簽訂建設(shè)工程施工合同。這種情況往往會(huì)導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格、施工管理不規(guī)范、工期延誤等，繼而引發(fā)工程難以按時(shí)竣工驗(yàn)收或最終無(wú)法竣工驗(yàn)收。

所以，《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條對(duì)此作出了禁止性規(guī)定，禁止以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義而訂立的建設(shè)工程施工合同，也是屬于《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的合同無(wú)效情形之一。

《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項(xiàng)目質(zhì)量，制定本法。”第三條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國(guó)務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)經(jīng)國(guó)務(wù)院法制辦頒發(fā)的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（修訂）》于2014年3月24日開始施行。其中第三條至第九條對(duì)必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程范圍作了名確的規(guī)定：

第三條：關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項(xiàng)目；

（二）鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空、郵政、綜合交通樞紐等交通運(yùn)輸項(xiàng)目；

（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信項(xiàng)目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項(xiàng)目；

（五）環(huán)境污染防治、自然災(zāi)害防治、土地整治、礦山地質(zhì)環(huán)境恢復(fù)治理等生態(tài)環(huán)境項(xiàng)目；

（六）其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。

第四條：關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：

（一）供水、排水、供電、供氣、供熱、污水和垃圾處理、地下管道、道路、橋梁、公共交通、公共停車場(chǎng)、園林綠化、照明等項(xiàng)目；

（二）科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、旅游，以及社會(huì)福利設(shè)施等項(xiàng)目；

（三）保障性安居工程項(xiàng)目；

（四）其他公用事業(yè)項(xiàng)目。

第五條：使用國(guó)有資金投資項(xiàng)目的范圍包括：

（一）使用各級(jí)各類財(cái)政性資金的項(xiàng)目；

（二）使用國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且國(guó)有資產(chǎn)投資占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目。

第六條：國(guó)家融資項(xiàng)目是指縣級(jí)以上人民政府依照法定權(quán)限融資的項(xiàng)目，包括：

（一）使用政府發(fā)行債券所籌資金的項(xiàng)目；

（二）使用政府對(duì)外借款或者擔(dān)保所籌資金的項(xiàng)目；

（三）政府授權(quán)投資主體融資的項(xiàng)目；

（四）政府采用特許經(jīng)營(yíng)方式融資的項(xiàng)目。

第七條：使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府資金的項(xiàng)目的范圍包括：

（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國(guó)際組織貸款資金的項(xiàng)目；

（二）使用外國(guó)政府及其機(jī)構(gòu)貸款資金的項(xiàng)目；

（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府援助資金的項(xiàng)目。

第八條：本規(guī)定第三條至第七條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在400萬(wàn)元人民幣以上的；

（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上的；

（三）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬(wàn)元人民幣以上的。

第九條：本規(guī)定第八條所稱單項(xiàng)合同估算價(jià)，根據(jù)項(xiàng)目所處階段對(duì)應(yīng)的估算投資額、概算或施工圖預(yù)算等為依據(jù)確定。

同一工程建設(shè)項(xiàng)目12個(gè)月內(nèi)發(fā)生的同類勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，總估算價(jià)達(dá)到第八條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須進(jìn)行招標(biāo)。

《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第四條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)?！?/p>

另《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第五章還規(guī)定了中標(biāo)無(wú)效的如下情形：

第五十條：招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的，中標(biāo)無(wú)效。

第五十二條：依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效。

第五十五條：依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目， 招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效。

第六十四條：依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目違反本法規(guī)定，中標(biāo)無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定的中標(biāo)條件從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者依照本法重新進(jìn)行招標(biāo)。

建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效而簽訂的建設(shè)工程施工合同，涵蓋了《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形，其中有的是損害國(guó)家利益、有的是惡意串通損害第三人利益、有的是以合法形式掩蓋非法目的、有的損害公共利益、有的是違反法律或行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定；或者一個(gè)行為包涵了其中一個(gè)或多個(gè)原因。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定：“本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。”

《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?strong>第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！?/p>

《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十二條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！?/p>

由此可見，非法轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解發(fā)包為《中華人民共和國(guó)合同法》、

《中華人民共和國(guó)建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》所不容，這也充分體現(xiàn)了轉(zhuǎn)包、分包、肢解發(fā)包是建設(shè)工程質(zhì)量不合格的重要原因，也是違法行為的重災(zāi)區(qū)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)這種情形的建設(shè)工程施工合同無(wú)效，并予以嚴(yán)重的懲罰。

這一規(guī)定出自《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》（京高法[2012]245號(hào)）。

另《江蘇省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010年）》第4條規(guī)定：發(fā)包人在一審?fù)徑Y(jié)束前未取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的。

由此，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，在判斷建設(shè)工程施工合同是否有效時(shí)，前四種均是從施工企業(yè)或承包人的資質(zhì)能力考慮的，而北京市高院和江蘇省高院的這一規(guī)定則充分表明，還應(yīng)當(dāng)考慮發(fā)包人是否具備發(fā)包的資格，因?yàn)榘l(fā)包人不適格，建設(shè)工程項(xiàng)目則不具備開工的基本條件，失去了依法簽訂合同的基本條件。

關(guān)于建設(shè)工程施工合同的效力，各個(gè)省級(jí)地方法院在裁判時(shí)掌握的尺度均有所不同，對(duì)未取得施工資質(zhì)、超越施工資質(zhì)、借用施工資質(zhì)等情形，判斷的標(biāo)準(zhǔn)或表現(xiàn)形式，尚不統(tǒng)一，此處不再一一列舉地方法院的司法意見。但在處理建設(shè)工程施工合同糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)審查事實(shí)、認(rèn)真研究司法解釋和意見、審慎判斷合同效力，以保障當(dāng)事人的利益最大化。