有的觀點認(rèn)為，法定代理人對外可以全權(quán)代理被監(jiān)護(hù)人，因此，法定代理人處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，即使損害了被監(jiān)護(hù)人的利益，也不能認(rèn)定無效。民法通則第十八條第三款規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的損害賠償責(zé)任，進(jìn)一步印證前述觀點。
另一種觀點認(rèn)為，法定代理人在行使代理權(quán)的時候，也應(yīng)該受代理權(quán)限的限制，非為被監(jiān)護(hù)人利益處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，是超越代理權(quán)限的無權(quán)代理行為。該代理行為無效。對《民通意見》第6條作反對解釋可以得出這個觀點。
還有一種觀點認(rèn)為，作為被監(jiān)護(hù)人的未成年人，除個別情況外，自身無法創(chuàng)造財富，其取得的財產(chǎn)多數(shù)是作為監(jiān)護(hù)人的父母贈與（如父母離婚將房產(chǎn)贈與給未成年子女），而父母處分未成年子女的財產(chǎn)，可能直接目的是為了自己，但最終還是為了子女，從這個角度來看，父母（尤其是父母雙方一致同意）處分未成年子女的財產(chǎn)的行為應(yīng)為有效。而所謂的造成損失，要求賠償，也與常情不符，子女怎么會向父母要求賠償呢？反過來說，如果未成年子女名下的財產(chǎn)父母不能處分，那么是不是父母掙了錢就都贈與給子女，債權(quán)人的權(quán)益又如何保護(hù)？
筆者個人贊同第二種觀點，即法定代理人超越代理權(quán)的無權(quán)代理行為無效。最高人民法院的生效裁判也持這種觀點（廈門明瑞達(dá)投資咨詢有限公司與福建省晉江市陳埭蘇厝強達(dá)鞋塑服裝廠、蘇奮強等借款合同糾紛申請再審民事裁定書，下附全文）。在讀判例的同時，筆者也在思考其他觀點。如第一種觀點認(rèn)為，法律規(guī)定了“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”（民法通則第18條第3款），并不能支持代理行為就有效的觀點，因為僅僅認(rèn)定無效，并非就不會有損失。如未成年人甲的父母乙丙為了自身利益，以甲的名義將登記在甲名下的房產(chǎn)出售給丁，乙丙的行為構(gòu)成無權(quán)代理，該代理行為無效，但是如果丁將房產(chǎn)已經(jīng)再轉(zhuǎn)手給戊，對于后買受人戊來講，其構(gòu)成善意取得，房產(chǎn)無法復(fù)歸甲的名下，此時甲有了損失，在丁已經(jīng)付完房款的情況下，甲的損失只能要求乙丙賠償。對于第三種觀點中對于父母將財產(chǎn)贈與子女，而或使債權(quán)人受損的擔(dān)心，只要符合合同法第七十四條的規(guī)定，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，所以這個擔(dān)心比較多余。
但是，在民法總則草案中，關(guān)于無權(quán)代理的151條規(guī)定在第七章代理的第二節(jié)委托代理部分，該規(guī)定是否適用于法定代理，尚有疑問（主要還涉及該草案第143條第3款的理解）。
附件1廈門明瑞達(dá)投資咨詢有限公司與福建省晉江市陳埭蘇厝強達(dá)鞋塑服裝廠、蘇奮強等借款合同糾紛申請再審民事裁定書
中華人民共和國最高人民法院
民事 裁 定 書
（2015）民申字第766號
再審申請人(一審原告、二審上訴人)：廈門明瑞達(dá)投資咨詢有限公司。住所地：福建省廈門市思明區(qū)仙岳路473號601室。
法定代表人：廖云山，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：江帆，福建開元大同律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審被告、二審被上訴人)：福建省晉江市陳埭蘇厝強達(dá)鞋塑服裝廠。住所地：福建省晉江市陳埭蘇厝。
法定代表人：蘇奮強，該廠廠長。
委托代理人：薄守省，北京市求實律師事務(wù)所律師。
委托代理人：李國榮，北京市求實律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審被告)：蘇奮強。
被申請人(一審被告)：莊秀鳳。
被申請人(一審被告)：蘇奮真。
被申請人(一審被告)：蘇奮勇。
被申請人(一審被告)：蘇奮鳴。
被申請人(一審被告)：蘇陽京。
被申請人(一審被告)：蘇陽耀。
再審申請人廈門明瑞達(dá)投資咨詢有限公司（下稱明瑞達(dá)公司）因與被申請人福建省晉江市陳埭蘇厝強達(dá)鞋塑服裝廠（下稱強達(dá)廠）、蘇奮強、莊秀鳳、蘇奮真、蘇奮勇、蘇奮鳴、蘇陽京、蘇陽耀借款合同糾紛一案，不服福建省高級人民法院（2013）閩民終字第1172號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
明瑞達(dá)公司再審申請稱：（一）一、二審法院認(rèn)定案涉抵押合同無效屬事實認(rèn)定和適用法律錯誤。（二）福建省晉江市人民法院（2001）晉經(jīng)初字第665號和666號判決與本案相似，法院判定抵押合同有效。（三）如果案涉抵押合同無效，責(zé)任應(yīng)當(dāng)由抵押人和主管行政部門負(fù)責(zé)，抵押權(quán)人沒有過錯，二審判令抵押人只需承擔(dān)一半的賠償責(zé)任沒有事實和法律依據(jù)。（四）雖然在簽訂《最高額抵押合同》和《具結(jié)書》時蘇陽京和蘇陽耀系未成年人，由于有其法定代理人蘇奮強和莊秀鳳即他們的法定代理人為其做主，蘇陽京和蘇陽耀也應(yīng)當(dāng)要承擔(dān)賠償責(zé)任。明瑞達(dá)公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項和第六項的規(guī)定申請再審。
被申請人強達(dá)廠、蘇奮強、莊秀鳳、蘇奮真、蘇奮勇、蘇奮鳴、蘇陽京和蘇陽耀提交答辯稱：明瑞達(dá)公司的再審申請缺乏事實和法律依據(jù)，請求最高人民法院予以駁回。
經(jīng)審查，本院認(rèn)為：（一）關(guān)于案涉抵押合同是否有效的問題。1、根據(jù)1995年10月1日實施的《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十四條、第三十六條和三十七條之規(guī)定，兩類集體所有的土地可以設(shè)定抵押權(quán)：一是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物作抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押；二是抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘和荒灘等荒地的土地使用權(quán)。2007年10月1日實施的《中華人民共和國物權(quán)法》也確認(rèn)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物作抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。同時還規(guī)定通過拍賣、招標(biāo)或公開協(xié)商等方式取得荒山荒地等的土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押。上述兩部法律均規(guī)定集體所有的宅基地、耕地、自留山、自留地等土地使用權(quán)不得用于抵押。案涉擔(dān)保合同簽訂在1998年3月27日，應(yīng)適用當(dāng)時的法律。2、根據(jù)本案已經(jīng)查明的事實，案涉抵押房屋土地使用權(quán)屬于集體所有的宅基地。其一，五份《居民建房用地申請表》的申請人均為該村的村民。其二，五份《居民建房用地申請表》的申請理由均系原有住房緊缺。其三，《居民建房用地申請表》的批準(zhǔn)部門分別是當(dāng)?shù)氐拇迕裎瘑T會和鄉(xiāng)政府。3、沒有證據(jù)表明案涉抵押房屋系鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房。4、在建房屋抵押預(yù)告登記并不產(chǎn)生債務(wù)人不履行債務(wù)時從拍賣在建房屋的價款中優(yōu)先受償?shù)姆珊蠊?，而只是對將來建成房屋所作的一種事先約束，以約束債務(wù)人以將來建成房屋作為抵押標(biāo)的物。當(dāng)房屋建成后，債務(wù)人有履行在建房屋抵押合同規(guī)定的義務(wù)和在建房屋抵押預(yù)告登記的責(zé)任，配合在建房屋抵押預(yù)告登記權(quán)利人向房屋登記機關(guān)提出變更登記，轉(zhuǎn)變?yōu)榉课莸盅旱怯?，從而實現(xiàn)在債務(wù)人不能清償債務(wù)時，以拍賣、變賣建成房屋的價款優(yōu)先受償。債務(wù)人不履行配合義務(wù)，抵押權(quán)人只能主張違約責(zé)任。本案中，即使抵押人履行配合義務(wù)也不能辦理房屋抵押登記，因為集體所有的宅基地使用權(quán)不能抵押，土地使用權(quán)和房屋分開抵押不符合我國現(xiàn)有的法律規(guī)定。5、福建省晉江市人民法院（2001）晉經(jīng)初字第665號和666號判決對本案沒有既判力。因此，明瑞達(dá)公司申請再審主張案涉抵押合同有效的理由沒有事實和法律依據(jù)。
（二）關(guān)于二審法院判令抵押人只需承擔(dān)一半的賠償責(zé)任是否具有事實和法律依據(jù)的問題。1、本院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第七條“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償?shù)亩种弧薄?/span>2、中國工商銀行泉州市鯉城支行作為專業(yè)的金融機構(gòu)對案涉宅基地不能設(shè)定抵押以及在建房屋抵押預(yù)告登記并不產(chǎn)生債務(wù)人不履行債務(wù)時從拍賣在建房屋的價款中優(yōu)先受償?shù)姆珊蠊敲髦模瑢Π干鏌o效擔(dān)保合同具有過錯。案涉擔(dān)保人為了讓家族創(chuàng)辦的工廠能從銀行借錢，可能不知道上述法律后果，但由于使用農(nóng)村土地上建造的房屋設(shè)定抵押畢竟不是普遍合法的做法，在未弄清相關(guān)法律的規(guī)定之前就貿(mào)然簽訂擔(dān)保抵押合同，同樣對無效擔(dān)保合同的簽訂具有過錯。二審法院依據(jù)上述司法解釋的規(guī)定判決抵押人應(yīng)承擔(dān)強達(dá)廠不能清償部分二分之一的賠償責(zé)任并無不當(dāng)。4、案涉房產(chǎn)登記部門即使存在過錯，由于其不屬于擔(dān)保抵押合同的當(dāng)事人，明瑞達(dá)公司要求判決房產(chǎn)登記部門承擔(dān)賠償責(zé)任沒有法律依據(jù)。因此，明瑞達(dá)公司認(rèn)為二審法院判令抵押人只需承擔(dān)一半的賠償責(zé)任沒有事實和法律依據(jù)的理由不能成立。
（三）關(guān)于蘇陽京、蘇陽耀是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。1998年3月27日案涉抵押合同簽訂時，蘇陽耀不滿十周歲，屬無民事行為能力人，蘇陽京剛滿十周歲，屬于限制行為能力人。他們不可能對簽訂房屋抵押合同作出真實的意思表示，因為這種民事行為與他們的年齡和智力不相適應(yīng)。上述二人的父母代替他們簽章讓其承擔(dān)抵押風(fēng)險的行為不屬于接受獎勵、贈與、報酬等純利益的行為，應(yīng)屬無權(quán)代理，該代理行為無效。一、二審法院依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第十二條、六十六條以及本院《關(guān)于貫徹執(zhí)行﹤中華人民共和國民法通則﹥?nèi)舾蓡栴}的意見（試行）》的通知第6條的規(guī)定，判決蘇陽京、蘇陽耀不承擔(dān)賠償責(zé)任并無不當(dāng)。
綜上，一、二審法院事實認(rèn)定和適用法律并無不當(dāng)，明瑞達(dá)公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項和第六項規(guī)定之情形，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規(guī)定，裁定如下：
駁回廈門明瑞達(dá)投資咨詢有限公司的再審申請。
審 判 長 王東敏
審 判 員 方金剛
代理審判員 曾宏偉
二〇一五年六月三日
書記 員 鄭琪兒
附件2【相關(guān)條文】
《民法通則》
第十二條 十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。
第十八條 監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。
監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)。
監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。
第六十六條 沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。
代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。
第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》
６．無民事行為能力、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。
《民法總則（草案）》
第十八條 六周歲以上不滿十八周歲的未成年人，為限制民事行為能力人，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為；實施其他民事法律行為由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。
十六周歲以上不滿十八周歲的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。
第三十三條 監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益；除為被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。
未成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的年齡和智力狀況，在作出與被監(jiān)護(hù)人權(quán)益有關(guān)的決定時，尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿。
成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人獨立實施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。
第一百四十三條 代理包括委托代理和法定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)。法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)。
法定代理，本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律有關(guān)規(guī)定。
第一百五十一條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，代理行為無效。
相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。無權(quán)代理人實施的行為被追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
無權(quán)代理人實施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)要求無權(quán)代理人履行債務(wù)或者就其受到的損害要求無權(quán)代理人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^代理行為有效時所能獲得的利益。
相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人無權(quán)代理的，相對人和代理人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任。
