近期，針對與幼女發(fā)生性行為的幾起案例，社會上議論紛紛。因嫖宿幼女罪與強奸罪（奸淫幼女）均是與幼女發(fā)生性行為，在犯罪對象和犯罪結果方面高度相似，到底應定性為“嫖宿幼女罪”還是“強奸罪（奸淫幼女）”確實難以把握，尤其是在基層法院，法官意見各異。故筆者借此文試比較嫖宿幼女罪與強奸罪中奸淫幼女行為的區(qū)別，拋磚引玉，以期明確二罪的界限，指導刑事審判工作。
一、嫖宿幼女罪與強奸罪的立法概況
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嫖宿，本意為和妓女或女娼住宿在一起，故嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿十四周歲的賣淫幼女的行為。嫖宿幼女罪是1997年《刑法》新規(guī)定的罪名，《刑法》第三百六十條第二款規(guī)定：“嫖宿不滿十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金” 。
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強奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交的行為。1997年《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的規(guī)定》將此款確定罪名為奸淫幼女罪。2002年《最高人民法院、最高人民檢察院關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定》又將奸淫幼女納入強奸罪，奸淫幼女罪罪名取消?！缎谭ā返诙偃鶙l第二款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲幼女的，以強奸論，從重處罰”，將奸淫幼女的行為作為強奸罪的普通加重情節(jié)。2003年最高法院又作出司法解釋：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰。” 強奸罪根據(jù)法定情形可判處三年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。
二、嫖宿幼女罪與強奸罪（奸淫幼女）的區(qū)別
嫖宿幼女罪與強奸罪中的奸淫幼女行為的共同之處在于：從客觀行為上看，行為人均與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關系。這讓人很容易聯(lián)想到“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰?！边@一司法解釋，認為嫖宿幼女罪與強奸罪（奸淫幼女）相矛盾，難以區(qū)分如何界定。其實認真研讀刑法理論，二罪也有明顯區(qū)別：
第一，犯罪主體不同。嫖宿幼女罪屬于一般犯罪，其犯罪主體為一般主體，即已滿十六周歲具有刑事責任能力的成年男子；強奸罪則屬于重罪，屬于《刑法》第十七條第二款規(guī)定的“八大罪名”之一，因此，該罪的犯罪主體為特殊主體，包括了已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年男子。故強奸罪的犯罪主體范圍大于嫖宿幼女罪的犯罪主體。
第二，行為對象不同。嫖宿幼女行為的犯罪對象是特殊對象，不僅特殊在其是不滿十四周歲的幼女，而且特殊在其為賣淫的幼女；奸淫幼女的行為對象則為非賣淫幼女。強點這一點是因為賣淫幼女是通過自己與異性發(fā)生性關系的行為獲取金錢、物質(zhì)等利益的幼女，與非賣淫幼女相比，賣淫幼女具有利益的趨動性。這是二罪的重要區(qū)別。
第三，主觀方面不同。嫖宿幼女行為的主觀方面表現(xiàn)為行為人出于嫖宿的目的，明知對方是不滿14周歲的幼女且為賣淫幼女而對之嫖宿；奸淫幼女行為的主觀方面表現(xiàn)為行為人明知對方是不滿14周歲的幼女而對之奸淫，不管對方是否自愿，不管行為人是否使用了暴力。二罪對行為人明知的內(nèi)容要求不同，反映了行為人主觀惡性大小不同。
第四，行為方式不同。嫖宿幼女的行為方式是與賣淫幼女發(fā)生性交易，即該性行為是基于男方承諾給賣淫幼女錢財為前提，之后男方即使沒有按承諾給付賣淫幼女錢財，對之也不能以奸淫幼女論；奸淫幼女的行為方式表現(xiàn)為不論幼女是否自愿，不管行為人是否使用了暴力，只要明知被害人為幼女還予以奸淫，此時，即使給了幼女財物，也不影響其奸淫幼女的性質(zhì)?？梢?，性行為的發(fā)生是否基于金錢交易是二罪的本質(zhì)區(qū)別。
第五，行為地點往往不同。嫖宿幼女行為的地點一般發(fā)生在賓館、歌廳、發(fā)廊等服務場所，常常有人知道其間的嫖宿、賣淫行為；奸淫幼女一般發(fā)生在家里、山上等不易讓人發(fā)現(xiàn)的任何地方，具有隱秘性。
第六，侵害的客體不同。嫖宿幼女罪屬于《刑法》分則第六章妨害社會管理秩序這一類罪中的罪名，與賣淫幼女發(fā)生性關系，敗壞了社會風氣，侵犯了社會風化管理秩序，而賣淫幼女是自愿用自己的肉體去交換金錢。強奸罪則屬于《刑法》分則第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪這一類罪中的罪名，奸淫幼女所侵犯的是幼女的性自由權利及身心健康。
實踐中，行為人出于嫖宿幼女的意圖，在幼女不同意賣淫時，采取暴力、脅迫或者其他手段強迫其賣淫，即為其提供性服務的，則同時觸犯嫖宿幼女罪、強迫賣淫罪、強奸罪，屬想象競合，對之應擇一重罪判處，一般為強迫賣淫罪定罪處罰。
最后，從法定刑上看，嫖宿幼女罪的量刑為五年至十五年，而強奸罪則從三年至死刑不等。相應地，從管轄上來說，嫖宿幼女罪由基層法院管轄，而如果定強奸罪，鑒于情節(jié)嚴重可能判處無期徒刑以上刑罰的，則應由中級人民法院管轄，所以，司法實踐中一般嫖宿幼女罪比強奸罪量刑較輕。
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