用人單位未與勞動者訂立勞動合同，
應當如何支付二倍工資？
作者：周緣求 江蘇云崖律師事務所律師/合伙人
《勞動合同法》第10條規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。那么，未訂立書面勞動合同的二倍工資應當如何計算和支付呢，實踐中人事經(jīng)理仍有不少疑問，現(xiàn)一并予以解答。
問題1：二倍工資是否有期限限制？如果單位一直沒有訂立勞動合同，是否一直需要支付二倍工資？
解答：根據(jù)《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的規(guī)定，未訂立書面勞動合同的二倍工資，自用工之日起滿一個月的次日起開始計算，直至用人單位與員工訂立書面勞動合同的前一日止，但最長不超過用工之日起滿一年。因此，用人單位未訂立書面勞動合同應支付的二倍工資最長不超過11個月。
問題2：對于企業(yè)停產(chǎn)放長假人員、未到退休年齡的離崗休養(yǎng)人員、協(xié)議保留勞動關系等特殊人員，新用人單位未訂立書面勞動合同的，是否也需要支付二倍工資？
解答：最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋[2010]12號）第8條規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。
2013年1月15日修訂2013年5月1日起施行的《江蘇省勞動合同條例》第14條規(guī)定，用人單位聘用上述三類人員，也需要訂立書面勞動合同。根據(jù)該條例第52條的規(guī)定，用人單位未在一個月內(nèi)與上述三類特殊人員訂立書面勞動合同的，也需要按照規(guī)定支付二倍工資。
問題3：雙方?jīng)]有訂立書面勞動合同，但錄用協(xié)議、聘用書、勞務協(xié)議、OFFER等其他書面文件具備勞動合同的一些要素，用人單位是否需要支付二倍工資？
解答：司法實踐中對這個問題存在爭議。關鍵在于錄用協(xié)議、聘用書、勞務協(xié)議、OFFER的內(nèi)容是否具備《勞動合同法》第17條所規(guī)定的必備條款，如果基本具備勞動合同的條款內(nèi)容，那么即使沒有冠以《勞動合同》的名稱，也可能不會被責令支付二倍工資。反之，則有可能被認定為未訂立書面勞動合同，需支付二倍工資。
問題4：企業(yè)的高級管理人員以及人事部門工作人員，能否向單位主張未訂立書面勞動合同的二倍工資？
在公司企業(yè)中，高級管理人員不同于普通的勞動者，其在勞動關系中的勞動義務，即包括對公司的日常管理，按照公司法理論，高級管理人員與公司存在一種委任信任關系，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，由公司董事決定聘請或解聘。因此，對于未訂立書面勞動合同的二倍工資問題，也應與普通員工有所不同。
江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》（蘇高法審委[2011]14號）第6條規(guī)定，用人單位未與《公司法》規(guī)定的高級管理人員簽訂書面勞動合同，但用人單位能夠提供聘任決定或聘任書，證明雙方存在勞動權利義務且已實際履行的，高級管理人員以未簽訂書面勞動合同為由請求用人單位每月支付二倍工資的，不予支持。
除了高級管理人員外，公司的人事部門本身就負責公司的用工管理工作，與員工簽訂勞動合同本身就是人事部門工作人員的工作職責。盡管人事部門的工作人員不能自己代表公司與自己簽訂勞動合同，但基于其職責所在，其有義務提醒或催促公司與其訂立書面勞動合同。有一句西方法諺說，一個人不能因自己的失職行為而獲取利益。因此，在司法實踐中，如果人事部門的工作人員向用人單位主張未訂立書面勞動合同的二倍工資，并不能如同普通員工一樣當然獲得支持。當然，各地對這一問題所把握的尺度有所不同，有法院認為，只有人事經(jīng)理或者直接負責簽訂勞動合同職責的人事部門工作人員，才無權向單位主張未訂立書面勞動合同的二倍工資。
問題5：勞動合同期滿后未及時續(xù)訂勞動合同形成事實勞動關系的，是否需要支付二倍工資？
解答：江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）(蘇高法審委[2011]14號)第3條、修訂后的《江蘇省勞動合同條例》第52條規(guī)定，勞動合同期滿繼續(xù)留用勞動者工作，但自期滿之日起超過一個月不滿一年未與勞動者續(xù)訂書面勞動合同的，也應當支付二倍工資。
問題6：勞動合同期滿，依照《勞動合同法》第42條、第45條的規(guī)定續(xù)延，單位是否應當與勞動者訂立書面勞動合同？如果未訂立書面勞動合同，是否需支付二倍工資？
根據(jù)《勞動合同法》第42條、第45條的規(guī)定，勞動合同期滿，存在以下情形的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止：
（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；
?。ǘ┰诒締挝换悸殬I(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；
（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
?。ㄎ澹┰诒締挝贿B續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
因此，勞動合同期滿，依照《勞動合同法》第42條規(guī)定續(xù)延，是法定情形下的續(xù)延，用人單位無需與勞動者訂立或續(xù)簽書面勞動合同，也不存在勞動者請求用人單位支付勞動合同續(xù)延期間未訂立書面勞動合同每月二倍工資的問題。
當然，在實務操作上，勞動合同期滿，勞動者存在《勞動合同法》第42條規(guī)定的情形，用人單位還是應當向勞動者送達書面通知，告知勞動合同依法續(xù)延。
問題7：勞動者主張二倍工資是否存在仲裁時效限制？仲裁時效如何起算？
解答：用人單位未訂立書面勞動合同需支付的二倍工資，并不屬于勞動者勞動報酬的范疇，因此不適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條第4款關于拖欠勞動報酬不受仲裁時效限制的特殊規(guī)定。因此，未訂立書面勞動合同的二倍工資，仲裁時效為1年。關于仲裁時效的起算，各地有不同做法，有地方法院將每月發(fā)生的二倍工資逐月計算仲裁時效，有地方法院將未訂立書面勞動合同的二倍工資作為一個連續(xù)性的違法行為處理，而不是逐月計算仲裁時效。江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）(蘇高法審委[2011]14號)第1條采納第一種觀點，二倍工資的仲裁時效，自用人單位不訂立書面勞動合同的違法行為結束的次日起開始計算；如果單位滿一年仍未訂立勞動合同的，勞動者申請仲裁的時效從1年屆滿之次日起計算。
問題8：計算二倍工資的標準，是當月工資，還是前十二個月平均工資，或者其他？
《勞動合同法》第82條規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過1個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資?！?，因此，“二倍”工資的標準應以當月工資為標準。該當月工資即單位給員工發(fā)放的所有“應發(fā)工資”，包括計時工資或者計件工資以及加班加點工資、獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者當月工資包含季度獎、半年獎、年終獎的，應按分攤后該月實際應得獎金數(shù)予以確定。
如果應支付“二倍”工資不是整月的，應按照相應的未訂立書面勞動合同的計薪日天數(shù)進行折算。比如，該員工當月應發(fā)工資總額為3000元，當月的計薪日為20天，則日工資標準為150元/天；如單位應向員工支付未訂立書面勞動合同的二倍工資的計薪日為10天，則除了正常支付的1倍工資3000元外，公司還需另行支付“一倍”工資1500元（10天×150元/天）。
問題9：計算二倍工資的工資標準是否存在當?shù)芈毠て骄べY三倍封頂?shù)南拗疲?/span>
解答：《勞動合同法》第47條規(guī)定，勞動者月工資高于用人單位所在地職工月平均工資三倍的，解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY的三倍計算。未訂立書面勞動合同的二倍工資，與解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償標準無關，沒有任何數(shù)額限制，應當按照勞動者相應月份的實際工資計算。
周緣求，江西省湖口縣人，華東政法學院經(jīng)濟法專業(yè)法學學士（1996），民商法專業(yè)法學碩士（2004）。現(xiàn)為江蘇云崖律師事務所律師、合伙人，無錫律協(xié)勞動法業(yè)務委員會副主任，江蘇律協(xié)民事業(yè)務委員會委員，無錫仲裁委員會仲裁員。
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