寫在前面的話：本文為約稿，發(fā)表于2021年1月19日第738期《中國自然資源報》理論版。篇幅所限，三個部分后來拓展為三篇文章，敬請關(guān)注。
民法典對不動產(chǎn)登記的三大影響
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）是新中國第一部以法典命名的法律，承襲了原先獨立施行的各個民事部門法并有所修改創(chuàng)新，其中影響不動產(chǎn)登記的重要修改內(nèi)容涉及抵押登記、預(yù)告登記與居住權(quán)登記，本文予以探討。
一、抵押部分
（一）擴大抵押范圍?！睹穹ǖ洹窂U止《擔(dān)保法》明確放開超值抵押，增加抵押物的范圍：一是增加海域使用權(quán)為可抵押財產(chǎn)（《海域管理法》已明確）；二是在不能抵押的財產(chǎn)刪除耕地土地使用權(quán)，為土地經(jīng)營權(quán)抵押預(yù)留出口；將“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、 醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；”改為“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等以公益為目的成立的非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施；”結(jié)合最高人民法院有關(guān)司法解釋，“登記為營利法人的學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔(dān)保，當(dāng)事人以其不具有擔(dān)保資格為由主張擔(dān)保合同無效的，人民法院不予支持?！币馕吨试S營利性的學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施進行抵押。
（二）允許已抵押不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓
《物權(quán)法》規(guī)定抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的合同無效?！睹穹ǖ洹犯淖冎?，“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。抵押權(quán)不受影響?！背姓J抵押權(quán)的物權(quán)追及力。只要發(fā)生債務(wù)人不履行被擔(dān)保債務(wù)，抵押權(quán)人可以追至抵押物所在地行使抵押權(quán)?？梢詫⒌盅簷?quán)理解為不動產(chǎn)上的定時炸彈，遙控開關(guān)在抵押權(quán)人手上，無論不動產(chǎn)流轉(zhuǎn)到哪里，炸彈都跟著不動產(chǎn)走，只要發(fā)生債務(wù)人不履行債務(wù)的情形，抵押權(quán)人隨時可以按下開關(guān)，申請實現(xiàn)抵押權(quán)優(yōu)先清償。
抵押權(quán)是為擔(dān)保債務(wù)履行而設(shè)，依附于債權(quán)存在，只可隨債權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。債權(quán)轉(zhuǎn)讓是形成行為，作出即生效，《民法典》明確債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的,受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利,不因該從權(quán)利未辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)受到影響。抵押物轉(zhuǎn)移是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，抵押人和抵押權(quán)人不受影響。抵押人設(shè)定抵押權(quán)后，即使轉(zhuǎn)讓給他人，只要其設(shè)定抵押權(quán)時屬于有權(quán)處分，抵押依然有效，抵押人依然是原權(quán)利人，無需變更，只需解除登記系統(tǒng)上的限制即可。需要考慮如何保護辦理在建建筑物抵押的預(yù)購商品房購房人利益。
《民法典》第406條有但書條款“當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。”抵押物轉(zhuǎn)讓增加了抵押權(quán)實現(xiàn)的難度，減少債務(wù)人履行債務(wù)的動力，抵押權(quán)人特別是銀行可以約定抵押物在抵押期間不得轉(zhuǎn)讓并申請記載到登記簿。德國法學(xué)家鮑爾、施蒂爾納認為，約定是否具有記載到登記簿的登記能力，要看該約定能否對善意第三人的不動產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生物權(quán)限制。禁止抵押物轉(zhuǎn)讓的約定屬于會對第三人權(quán)利交易起物權(quán)限制的相對處分限制，應(yīng)當(dāng)作為登記簿記載事項記載。
鑒于《民法典》的普法和宣傳需要時間，可能存在不知道轉(zhuǎn)讓規(guī)則發(fā)生變化、未查詢抵押狀態(tài)購買抵押物導(dǎo)致利益受損的情形，登記機構(gòu)在加快完成存量數(shù)據(jù)整合，確保不動產(chǎn)登記信息查詢結(jié)果準(zhǔn)確無誤的同時，可考慮對購買已抵押房產(chǎn)進行風(fēng)險提示。
二、預(yù)告登記部分
預(yù)告登記，是指為保全一項債權(quán)請求權(quán)而進行的不動產(chǎn)登記，該項請求權(quán)是要在將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動，其作用是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，限制債務(wù)人處分其不動產(chǎn)，以保障債權(quán)人將來實現(xiàn)其債權(quán)?！段餀?quán)法》規(guī)定“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議”可以申請預(yù)告登記。為避免字面理解認為在簽訂房屋等不動產(chǎn)物權(quán)買賣協(xié)議時方可，《民法典》將條文修改為“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者簽訂其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議”，明確預(yù)告登記適用于房屋買賣在內(nèi)的不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動的協(xié)議。
預(yù)告登記在預(yù)售房領(lǐng)域使用較多，在現(xiàn)房中較少，究其原因，與以下因素有關(guān)。
一是與網(wǎng)簽備案的關(guān)系。經(jīng)過網(wǎng)簽的預(yù)售商品房合同是買賣預(yù)售商品房預(yù)告登記的申請要件。存量房網(wǎng)簽備案并沒有法定依據(jù)作為不動產(chǎn)登記的前置要件，其效力也低于預(yù)告登記。最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要(2015年)》提出，在審理一房數(shù)賣案件糾紛時，一般應(yīng)按照已經(jīng)辦理房屋所有權(quán)變更登記、合法占有房屋以及買賣合同成立先后等順序確定權(quán)利保護順位。網(wǎng)簽備案不能當(dāng)然對抗成立時間在先的合同債權(quán)。（2018）最高法民申350號民事裁定書明確，商品房網(wǎng)簽登記并不具有物權(quán)變動性質(zhì)，而是行政機關(guān)對于商品房買賣合同進行管理的措施，購房人即使進行網(wǎng)簽登記，其對涉案房產(chǎn)也只是具有債權(quán)請求權(quán)，而非物權(quán)請求權(quán)，并不能排除強制執(zhí)行。而辦理了受讓物權(quán)預(yù)告登記受讓人可以對抗強制執(zhí)行，阻止法院處分該不動產(chǎn)。因此存量房網(wǎng)簽備案不會發(fā)生預(yù)告登記的物權(quán)效力，不能代替現(xiàn)房預(yù)告登記。
二是與限售政策的關(guān)系。當(dāng)前限購限售的政策并無明確的法律依據(jù)，即使登記機構(gòu)為執(zhí)行政府政策予以限制登記，從解釋學(xué)的角度看，也無權(quán)將擅自延長文件“射程”，認為其涵蓋預(yù)告登記。預(yù)告登記是對將來的請求權(quán)進行的物權(quán)性保護，之所以請求權(quán)不能現(xiàn)在發(fā)生，可能是客觀上不能，比如預(yù)售商品房。也可能是主觀上不能，約定的條件或期限尚未發(fā)生或到達。房屋還處于限售期無法辦理轉(zhuǎn)移登記，不影響購房合同的效力。雙方可約定限售期滿后辦理轉(zhuǎn)移登記，該約定屬于附條件的合同，合法有效。在此期間，為保護購房人的利益，可以先予辦理買賣房屋的預(yù)告登記，避免房東一房多賣。登記機構(gòu)并無明確的依據(jù)不能對限售期內(nèi)的不動產(chǎn)進行預(yù)告登記。
三、居住權(quán)部分
（一）居住權(quán)的登記機構(gòu)
《民法典》首次在制度層面引入居住權(quán)，但條文簡略。居住權(quán)起源于羅馬法，指“對他人所有房屋的全部或者部分及其附屬設(shè)施所享有的占有、使用的權(quán)利”，家長為保障無正統(tǒng)繼承權(quán)家庭成員和奴隸等人的居住利益而設(shè)，使繼承人外的其他家庭成員有宅可依。該制度后來被法國、德國、意大利等國承襲和揚棄，作為役權(quán)看待的限制物權(quán)，規(guī)定在用益物權(quán)編下，準(zhǔn)用用益物權(quán)的規(guī)定。《不動產(chǎn)登記暫行條例》明確法律規(guī)定需要登記的不動產(chǎn)權(quán)利由不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記。我國居住權(quán)規(guī)定于用益物權(quán)分編下，設(shè)立于住宅上，屬不動產(chǎn)物權(quán)，應(yīng)由不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記。
（二）居住權(quán)的登記事項
《民法典》規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)應(yīng)當(dāng)采用書面方式，合同一般包括住宅位置、居住條件和要求、居住權(quán)期限等內(nèi)容。居住條件和要求不應(yīng)作為登記事項記載在登記簿上。只有具備登記能力的權(quán)利或約定方可記載到不動產(chǎn)登記簿上。居住權(quán)的居住條件和要求只是債權(quán)性的約定，類似租賃要求，沒有物權(quán)效力，不會引起權(quán)利歸屬變動，對外公示對權(quán)利交易并無法律意義，無須納入不動產(chǎn)登記事項，加重登記和權(quán)利人的負擔(dān)。居住權(quán)期限、住宅位置、居住權(quán)人等事項涉及相對人交易安全，公示后可以產(chǎn)生公信力及善意取得的效力，應(yīng)當(dāng)予以記載在登記簿上。居住權(quán)可以在住宅的一部分設(shè)立，實踐中也有這需要。登記時可用文字或示意圖確定房間位置。居住權(quán)設(shè)立對房屋價值影響巨大，應(yīng)作為可以由利害關(guān)系人查詢的登記信息。
（三）遺囑設(shè)立居住權(quán)的申請方式
居住權(quán)自登記時設(shè)立。以合同方式設(shè)立居住權(quán)的，登記機構(gòu)憑雙方當(dāng)事人提交的不動產(chǎn)權(quán)證書、居住權(quán)合同等材料辦理居住權(quán)首次登記。對于以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，除了需要考慮遺囑是否最后一份合法有效外，還需要考慮如何申請居住權(quán)登記的問題。
居住權(quán)設(shè)立不影響房屋的繼承轉(zhuǎn)讓或抵押權(quán)設(shè)立等處分行為，除遺囑對同一住宅設(shè)定不同居住權(quán)人導(dǎo)致抵觸外，權(quán)利人另有遺囑將住宅處分給其他人或法定繼承均不影響原設(shè)立遺囑。建議權(quán)利人盡量在生前設(shè)立居住權(quán)外，也可要求權(quán)利人對設(shè)立居住權(quán)的遺囑進行公證。
參照合同設(shè)立居住權(quán)的規(guī)定，遺囑設(shè)立居住權(quán)是登記時設(shè)立，遺囑繼承人在繼承時并無居住權(quán)可以繼承，其法律地位同受遺贈人，也應(yīng)進行不動產(chǎn)登記后方可取得居住權(quán)。《民法典》規(guī)定自然人立遺囑時可以指定遺囑執(zhí)行人，其地位相當(dāng)于法定代理人，監(jiān)督和保障遺囑人最終意思的執(zhí)行，在遺囑人遺囑所做限制的范圍內(nèi)具有處分權(quán)。對于包含設(shè)立居住權(quán)等物權(quán)變動內(nèi)容的遺囑，遺囑執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)以被繼承人名義協(xié)助不動產(chǎn)登記。
鑒于對制度的認識和落實需要時間，除應(yīng)大力推廣遺囑執(zhí)行人外，遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的應(yīng)當(dāng)由遺囑執(zhí)行人和受益人共同申請。目前無公證繼承轉(zhuǎn)移登記時需要法定繼承人核驗繼承材料，在沒有遺囑執(zhí)行人的時候，該環(huán)節(jié)也可以看做對遺囑設(shè)立居住權(quán)的登記同意，在申請遺囑設(shè)立居住權(quán)時繼續(xù)保留，同時對經(jīng)過確認的遺囑由受益人單方申請。
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