一、引言
中國是一個情誼大國，情誼行為在我國有深厚的存在基礎(chǔ)。我國有關(guān)情誼行為的民事司法實務(wù)案例特別豐富，但對情誼行為的理論研究卻相對薄弱。實際上，情誼行為（Gefalligkeit）在民法學(xué)上也不是一個有確定含義的概念，它產(chǎn)生于德國判例，是一種發(fā)生在法律層面之外的行為，不能依法產(chǎn)生相應(yīng)法律后果，因此有學(xué)者將其稱為“社會層面上的行為”（Geschaften auf der gesellschaftlichen Ebene），[1]也有學(xué)者將其稱為“好意施惠關(guān)系”或者“施惠關(guān)系”。筆者認為，民法學(xué)視野中的情誼行為是指行為人以建立、維持或者增進與他人的相互關(guān)切、愛護的感情為目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接無償利他的行為。情誼行為的當(dāng)事人則分別為施惠者與受惠者。
請客喝酒、搭乘他人便車、答應(yīng)叫醒同乘旅客、相約共同外出釣魚等，皆屬日常生活中常見的情誼行為。單純這些情誼行為本身不屬于民事法律行為，而是處于法律調(diào)整范圍之外的純粹生活事實，法律不應(yīng)當(dāng)過度介入這一社會生活層面的關(guān)系，否則將使得社會生活規(guī)則被破壞殆盡。然而，好心可能辦成壞事，情誼行為實施過程中?？赡苻D(zhuǎn)化成侵權(quán)行為，即筆者本文中所稱的情誼侵權(quán)行為，這已屬于民事法律事實，進入民法調(diào)整的范圍。
二、情誼侵權(quán)行為概述
情誼侵權(quán)行為中的損害一般是由可歸責(zé)于施惠者的事由所引發(fā)，損害的承受者一般是情誼行為的受惠者。研究情誼侵權(quán)行為的重點則是討論對受惠者所受損害的救濟，以引導(dǎo)施惠者善始善終地將好事辦到底。
應(yīng)該區(qū)分情誼行為本身與情誼行為引起的法律后果，純粹的情誼行為屬于法律調(diào)整范圍之外的生活事實，情誼侵權(quán)行為則屬于民事法律事實中的事實行為。施惠人實施情誼行為的過程中可能會造成對受惠人的侵害，當(dāng)符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件時便會轉(zhuǎn)化為情誼侵權(quán)行為，在好意同乘行為中經(jīng)常會發(fā)生從情誼行為到情誼侵權(quán)行為的轉(zhuǎn)化。法律不應(yīng)該輕易介入情誼行為這類生活關(guān)系，否則可能造成法律規(guī)則對社會生活規(guī)則的破壞；情誼侵權(quán)行為這類民事法律事實已經(jīng)引發(fā)民事法律關(guān)系，民法對此應(yīng)該采取法定主義的方式做適當(dāng)調(diào)整，以合理限制施惠者的行為，督促其謹慎行事、盡可能好心辦好事，避免情誼行為實施不當(dāng)反倒損害他人或者社會利益。有學(xué)者曾指出，情誼行為理論中的其他問題或許有理論上的興味，然而其發(fā)生法律爭訟的幾率應(yīng)該微乎其微，情誼行為所衍生的法律問題，其實是情誼行為的提供致他方損害。[2]情誼侵權(quán)行為雖非情誼行為理論的全部，但卻是情誼行為理論的重點。發(fā)生爭議的情誼行為也基本上是因為施惠人在情誼行為的過程中對受惠人產(chǎn)生了人身或者財產(chǎn)的損害，引發(fā)損害后果的情誼行為符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件時完全可能構(gòu)成情誼侵權(quán)行為。鑒于法律對此無明確具體規(guī)定，此時需要采用利益衡量的方法綜合判斷構(gòu)成要件的符合性，特別是對施惠人是否存在安全保障義務(wù)（或者說注意義務(wù)）的判斷以及施惠人是否違反了該義務(wù)，這些是證成情誼侵權(quán)行為的關(guān)鍵。據(jù)此，情誼侵權(quán)行為指的就是在情誼行為實施過程中發(fā)生的侵權(quán)行為，之所以將其獨立出來綜合稱為“情誼侵權(quán)行為”，原因有四：（1）其在情誼行為實施過程中發(fā)生，構(gòu)成要件具有特殊性；（2）本著情誼行為的前提，其侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)也具有特殊性；（3）此概念的使用有助于我們從情誼行為和情誼侵權(quán)行為的角度明確生活關(guān)系和民事法律關(guān)系的區(qū)別；[3]（4）情誼侵權(quán)行為也是民法理論和實務(wù)對情誼行為關(guān)注的重點之一，[4]需要深化對其的理論認識，以豐富侵權(quán)行為的理論類型。
明確情誼侵權(quán)行為作為事實行為的法律性質(zhì)之后，須要進一步明確其事實構(gòu)成。在情誼侵權(quán)行為的構(gòu)成要件問題上，爭議集中在兩個方面：第一，施惠者是否具有特定情形下的安全保障義務(wù)，包括保護義務(wù)、救助義務(wù)等。第二，對施惠者情誼侵權(quán)行為的歸責(zé)原則是一般過失責(zé)任原則還是重大過失責(zé)任原則。在作為情誼侵權(quán)行為法律后果的情誼侵權(quán)責(zé)任問題上，爭議集中在施惠者承擔(dān)的是補償責(zé)任還是賠償責(zé)任，若承擔(dān)賠償責(zé)任、是否可能對其責(zé)任進行適當(dāng)減輕，該問題與前述構(gòu)成要件中的歸責(zé)原則緊密相連。筆者結(jié)合好意同乘對上述問題展開討論，[5]并力圖提煉出情誼侵權(quán)行為理論之一般。
三、好意同乘的概念及特點
在當(dāng)前交通擁擠和汽車環(huán)境污染嚴重的背景下，好意同乘現(xiàn)象日漸普遍。好意同乘現(xiàn)象說明在沒有利益關(guān)系的情況下，人們也會關(guān)心其他人的生活與福祉；相互搭乘則更是將利他和利己有機結(jié)合。作為一種典型的生活互助行為，好意同乘有助于弘揚中華民族樂善好施、助人為樂的精神，有助于建立、維持或者增進人們之間的情誼。在生活實踐現(xiàn)象活躍的同時，有關(guān)好意同乘的法律糾紛和理論思考卻莫衷一是。好意同乘到底是純粹的生活事實還是民事法律事實？理論上對好意同乘現(xiàn)象能否進行抽象化、類型化？好意同乘和無償客運合同的關(guān)系是什么？施惠者對同乘受惠者所受損害是否僅限于“適當(dāng)補償”？對施惠者所承擔(dān)損害賠償責(zé)任適當(dāng)減輕的法理根據(jù)何在？對這些問題都需要進行系統(tǒng)解答。
首先來看好意同乘的概念和特點。好意同乘是指乘車人在運行供用者好意并無償?shù)匮埢蛟试S下同乘于運行供用者之車的現(xiàn)象。[6]“好意同乘”是理論界的通用概念，筆者采之。在實踐中還有“搭便車”、“搭順風(fēng)車”、“免費搭乘”、“無償同乘”、“順路搭車”、“拼車”等說法。好意同乘中施惠者基于情誼的建立、維持或者增進等考慮給受惠者提供搭乘的便利。好意同乘的基本特點如下：
第一，好意性。即提供搭乘便利的施惠者有著利他助人的動機，在“搭順風(fēng)車”的好意同乘中，其屬于利己過程中伴隨的利他行為；在專程運送受惠者的好意同乘中，其屬于無私利他行為。有學(xué)者主張受惠搭乘者“所搭乘的他人機動車并非為搭乘者的目的而運營或者行駛，而是為了自己的目的，搭乘者的目的與機動車行駛的目的僅僅是巧合，或者僅僅是順路而已。如果主要的運營或者行駛目的是為機動車自己的目的，為了同乘者的目的而略作其他行駛，也視為好意同乘?！盵7]該觀點實際上根據(jù)搭乘過程中行駛目的的附隨性，將好意同乘大致等同于“搭順風(fēng)車”，筆者認為順路同乘確實是好意同乘的常態(tài)情形，但專一行駛目的的專程運送行為也應(yīng)屬于好意同乘。[8]受惠者“搭順風(fēng)車”和施惠者專程運送行為雖在行駛目的上不同，但在施惠者單方施惠的好意性上是相同的，僅其好意性的程度略有不同而已，而這并不能影響對好意同乘行為的法律評價，據(jù)此，筆者不主張采用“搭順風(fēng)車”或者“順路搭車”的狹義表述。
第二，無償性。好意同乘中施惠者放棄經(jīng)濟利益，也不直接或者間接追求經(jīng)濟利益，僅單方面為搭乘受惠者提供便利。實務(wù)中在認定某種表面無償?shù)拇畛诵袨槭欠駥儆诤靡馔藛栴}時認識尚不一致，筆者認為以下幾種常見無償搭乘的情形并非好意同乘：（1）客運合同中依法免票或者經(jīng)承運人許可免費搭乘的乘客并非好意同乘者，其仍屬于客運合同的乘客，受《合同法》第十七章第二節(jié)客運合同相關(guān)法律規(guī)定特別是第302條的嚴格保護。因為偶爾的無償載客并不影響承運人運輸行為的營業(yè)性和營利性，對免票乃至持優(yōu)待票的乘客仍然應(yīng)該做與承運人相對比弱勢意義上的平等對待。司法實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)將好意同乘行為誤作無償客運合同的價值判斷錯誤的現(xiàn)象，[9]需要注意。（2）以其他有償營業(yè)或行為為目的的活動過程中的免費搭乘也非好意同乘，比如商家免費接送顧客前來購物的行為、開發(fā)商免費接送顧客看房的行為，這些活動過程中的免費運送均包括在整體有償行為之中，是后者的有機組成部分，對其在法律上不能獨立評價。（3）平等主體的生意伙伴在生意往來過程中一方對他方的免費搭載也并非好意同乘，[10]對此也應(yīng)該認作有償營業(yè)行為的一部分。以上是結(jié)合當(dāng)事人之間的利益狀態(tài)進行利益衡量的結(jié)果，上述三類商事活動中搭乘行為表面無償性的特征在法律評價上并非重要之點，對其原則上推定不構(gòu)成好意同乘；對非商事活動主體之間的無償搭乘原則上則推定構(gòu)成好意同乘行為，應(yīng)該通過利益衡量的方法對它們在定性乃至適用法律上做類型化的區(qū)別對待。
相反地，還有一類搭乘行為看似有償，實則無償，不影響其構(gòu)成好意同乘行為。受惠者支付或者分擔(dān)汽油費的好意同乘是否就構(gòu)成有償客運合同，對此存在肯定說和否定說兩種觀點。有學(xué)者認為當(dāng)事人之間共同分擔(dān)油費的約定構(gòu)成有償合同；[11]然更多學(xué)者對此采否定說，認為此時仍然屬于好意同乘。[12]筆者認為分擔(dān)汽油費等形式只是象征性地補償，不構(gòu)成對價給付，對施惠者駕駛勞務(wù)的享用仍屬免費，仍然構(gòu)成好意同乘。德國民法學(xué)者對當(dāng)事人之間何種支出分攤方構(gòu)成有償行為存在爭議，筆者認為除非當(dāng)事人之間有特別的約定，否則只有分攤?cè)窟\行成本外加給付施惠者的勞務(wù)費用的情形方能認定屬于有償。
第三，不具有受法律拘束意思性。好意同乘的施惠者和受惠搭乘者就搭乘事項存在生活事實意義上的意思表示一致，但是其并非法律上的意思表示，因為當(dāng)事人之間缺乏受法律拘束意思這一意思表示的構(gòu)成要素，其協(xié)議也就不具有規(guī)范性的約束力，即使提供和接受搭乘具有給付行為的外觀，也不屬于合同效果意義上的債務(wù)履行，而只是任意給付。[13]其直接的法律后果就是受惠搭乘者不具有給付請求權(quán)，但是，一旦給付實現(xiàn)，給付具有“法律上的原因”，提供搭乘的施惠者不得請求返還不當(dāng)?shù)美?。不具有受法律拘束意思性是好意同乘的實質(zhì)特征，這直接決定著對此類行為的法律定性。
第四，施惠者的同意性（或者說雙方合意性）。根據(jù)當(dāng)事人雙方對同乘合意達成方式的不同，可以將好意同乘分為施惠者主動邀請型同乘和受惠者主動請求型同乘。好意同乘并不以一方主動提供為限，實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的搭乘人主動請求對方給予便利的現(xiàn)象頗為常見，其與主動邀請同乘不應(yīng)有法律評價上的不同，[14]我國司法實務(wù)中也采取此種態(tài)度。[15]實際上這兩種類型的好意同乘中都包含了施惠者對受惠者搭乘的同意。當(dāng)然，構(gòu)成好意同乘還是要以施惠者明示或者默示的同意為前提，強行乘坐或者無償偷坐不能構(gòu)成好意同乘，否則可能會讓施惠者承擔(dān)一些不可預(yù)見不可控制的風(fēng)險，對其此種要求實屬過苛、利益衡量顯失公平。
綜上，好意同乘的特點很大程度上也是判斷是否構(gòu)成好意同乘的主要標準，不具有受法律拘束的意思是實質(zhì)的決定性標準，好意性、無償性、同意性則是輔助標準，具備全部標準方能認定構(gòu)成好意同乘。單靠一個標準則不可能，比如單依無償性標準就無法對好意同乘與無償客運合同進行有效區(qū)分。以上特點或者標準構(gòu)成判斷好意同乘行為的動態(tài)體系，需要結(jié)合利益衡量的方法做綜合的判斷。
四、好意同乘的性質(zhì)
好意同乘的法律性質(zhì)屬于民法價值判斷問題，不同的定性會導(dǎo)致對當(dāng)事人之間利益的不同安排。比如若將好意同乘定性為無償客運合同，則會適用《合同法》第 302條關(guān)于承運人無過錯責(zé)任的規(guī)定，對受惠者嚴格保護；若定性為情誼行為，則因法律無明確規(guī)定對其適用無過錯責(zé)任而只能如下文所述適用一般過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，對受惠者的保護力度相對較弱?？梢姡ㄐ詥栴}關(guān)系重大、不可不察。筆者認為對好意同乘和好意同乘引發(fā)的損害賠償糾紛在法律定性上應(yīng)該區(qū)別對待，理論上對好意同乘定性紛繁復(fù)雜的爭議很大程度上是沒有做此二元論分類對待的結(jié)果。
（一）好意同乘屬于情誼行為
對好意同乘的性質(zhì)，觀點如下：無償客運合同說；[16]事實行為說；[17]情誼行為說。[18]筆者主張常態(tài)下的好意同乘僅屬于情誼行為，是處于法律層面之外的純粹生活事實。
無償客運合同說在我國理論和實務(wù)中常有贊同者。好意同乘是施惠者出于情誼的建立、維持或者增進而給受惠者提供的搭乘便利，其實質(zhì)特點是當(dāng)事人不具有受法律拘束的意思，因此就不構(gòu)成民法上的意思表示，也就不可能是法律行為，因為作為沒有法律拘束力的情誼行為，“只有在給付者具有法律上受拘束的意思時，才具有法律行為的性質(zhì)。這種意思，表現(xiàn)為給付者有意使他的行為獲得法律行為上的效力……亦即他想引起某種法律約束力……而且受領(lǐng)人也是在這個意義上受領(lǐng)這種給付的。如果不存在這種意思，則不得從法律行為的角度來評價這種行為”。[19]雖然好意同乘過程中常常具有受惠者請求、施惠者允許或者施惠者邀請、受惠者應(yīng)允等表示，但情誼的考慮仍是其出發(fā)點。施惠者和受惠者在生活事實層面存在一項合意，但這并非法律意義上的合意。好意同乘行為的無償性、好意利他性、施惠者同意性等特點也符合對情誼行為的判斷標準，好意同乘也就屬于情誼行為。不具有受法律拘束的意思性也決定了施惠者和受惠者之間的意思表示合意不能上升為民法上的合同，也就不可能構(gòu)成無償客運合同，而且好意同乘和法律合同也不具有基本性質(zhì)上的類似性，主張對好意同乘類推適用客運合同法律規(guī)則的觀點也是沒有根據(jù)的。
至于好意同乘性質(zhì)問題上的事實行為說觀點，筆者認為也值得商榷。事實行為是指行為人實施一定的行為，一旦符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件，不管當(dāng)事人主觀上是否具有確立、變更或者終止某一民事法律關(guān)系的意思，都會基于法律的規(guī)定，引起一定的民事法律后果的行為。事實行為與好意同乘乃至情誼行為的共同點是其當(dāng)事人都不具有法律上的意思表示。就事實行為而言，其法律效果的發(fā)生不問是否為當(dāng)事人所意欲，法律對其采取法定主義的調(diào)控方式。而在好意同乘關(guān)系中，法律并沒有對當(dāng)事人之間的此種關(guān)系配置任何權(quán)利義務(wù)，也就不可能屬于事實行為，誠如有學(xué)者所言：“于此等行為，當(dāng)事人既無受其拘束的意思，不能由之產(chǎn)生法律上的權(quán)利或義務(wù)”。[20]
（二）好意同乘可能構(gòu)成情誼侵權(quán)責(zé)任
常態(tài)下的好意同乘屬于情誼行為，但是好意同乘是否只能“由當(dāng)事人的私人友誼調(diào)整”，“不由法律調(diào)整”，“不能由法律救濟”呢？[21]民法規(guī)范調(diào)整的事項限于平等主體之間的人際關(guān)系，但并非平等主體之間的所有此類人際關(guān)系都屬于民法調(diào)整對象，平等主體之間的有些人際關(guān)系只能交由道德習(xí)俗等非法律規(guī)范去調(diào)整。民法視野中的民事法律事實也只不過是立法者將生活事實中無規(guī)范意義的部分剪裁掉并將剩余部分運用民法語言加以轉(zhuǎn)述的結(jié)果，一定程度上，民事法律事實不過是民法對生活事實進行的一場“圈地運動”。民事法律事實也就是在法律評價指引下對生活事實的一部分進行的擷取。誠如狄爾泰所言：“人所產(chǎn)生的種種現(xiàn)象總是意味著什么，因為他們創(chuàng)造出來就是為了實現(xiàn)一個目的?！盵22]就好意同乘行為本身來說，施惠者基于情誼的建立、維持或者增進的考慮而給受惠者以便利。就民法對好意同乘的評價而言，立法者對好意同乘行為的態(tài)度也反映了該問題在其心目中的重要程度。立法者對其在法律評價上的結(jié)論是該生活事實不適合用法律來調(diào)整，而只能歸由道德習(xí)俗調(diào)整，他律性的調(diào)整方式只會給人們帶來一種時時受監(jiān)視的狀態(tài)。常態(tài)下的好意同乘行為屬于法律管不著的，或者說不需要用法律，或者不適宜用法律來規(guī)范的事項，構(gòu)成“法外空間”。如施惠者對自己向受惠者做出的好意搭乘承諾可以爽約，法律對這種社交活動不加規(guī)范的結(jié)果，使得施惠者之失信行為所引起的狀態(tài)得以繼續(xù)不被調(diào)整地存在下去。
好意同乘中“施惠方的承諾雖然不具有法律拘束力，對其承諾的不實現(xiàn)或不完全實現(xiàn)均不負有法律上的義務(wù)，而僅僅是道德義務(wù)而已。但是，施惠方一旦開始進行施惠行為，他就必然負有對他人的人身和財產(chǎn)的注意和保護義務(wù)，這是與主行為附隨而來的義務(wù)，并不因施惠行為的好意、無償?shù)男再|(zhì)而得免除或減輕”。 23。]德國民法學(xué)者認為施惠者在情誼行為過程中雖無主給付義務(wù)，但卻須承擔(dān)附隨的注意義務(wù)或保護義務(wù)（Schutz-und Obhutspflichten），這也成為情誼行為理論上的通說見解。[24]筆者認為這些注意義務(wù)、保護義務(wù)、謹慎義務(wù)等皆屬于保護受惠者人身或財產(chǎn)安全目的，在侵權(quán)責(zé)任法上可總歸于安全保障義務(wù)的范疇之下。而根據(jù)美國侵權(quán)法第二次重述第323條的規(guī)定，一個人無償或有償為他人提供服務(wù)時，應(yīng)該意識到保護該他人人身或財產(chǎn)安全的必要，對其未盡合理的注意義務(wù)給他人造成的人身損害需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，如果違反注意義務(wù)的行為增加了發(fā)生損害的危險或者基于他人對自己的信賴而發(fā)生此種損害。[25]可以說，施惠者提供搭乘服務(wù)的先行行為導(dǎo)致了其對受惠者的人身或財產(chǎn)安全應(yīng)該承擔(dān)一項注意義務(wù)或者說安全保障義務(wù)，此種義務(wù)的存在也是證成施惠者情誼侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的前提和關(guān)鍵。因此，施惠者在提供好意同乘服務(wù)的過程中如果違反對受惠者的注意義務(wù)（安全保障義務(wù)），就可能符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，轉(zhuǎn)化為情誼侵權(quán)行為。此時，由好意同乘轉(zhuǎn)化成情誼侵權(quán)行為，也就受法律調(diào)整，就成為法內(nèi)空間了。施惠者情誼侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的歸責(zé)原則或者說過錯則是好意同乘理論和實務(wù)爭論的另一熱點問題。
不同的歸責(zé)原則也就決定了施惠者注意義務(wù)程度的不同。施惠者究竟該對一般過失還是僅對重大過失及以上的違反注意義務(wù)的情誼侵權(quán)行為承擔(dān)情誼侵權(quán)責(zé)任？筆者持一般過失說，施惠者不能因為自己處于情誼施惠就可以減輕對同乘受惠者的注意義務(wù)，其侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則仍然是一般過錯責(zé)任原則，包括故意和過失，而不僅限于重大過失?！吧须y就現(xiàn)行規(guī)定導(dǎo)出無償好意施惠者，僅就故意或者重大過失負責(zé)的一般原則”，“在搭便車的情形，好意施惠之人原則上仍應(yīng)就其‘過失' 不法侵害他人權(quán)利，負損害賠償責(zé)任……對他人生命身體健康的注意義務(wù)，不能因為其為好意施惠而為減輕，將其限于故意或重大過失”[26]值得注意的是學(xué)者在討論好意同乘中施惠者責(zé)任時并未主張無過錯責(zé)任，實際上，同乘受惠者與車外人作為受害人在損害賠償請求權(quán)的構(gòu)成要件上是不同的。同乘者基于其與駕駛?cè)酥g特殊的好意同乘情誼關(guān)系，其損害賠償請求權(quán)只能適用過錯責(zé)任原則，而不能像車外行人等那樣適用我國《道路交通安全法》第76條的歸責(zé)原則，也不能像客運合同的乘客那樣受到我國《合同法》第302條對承運人損害賠償?shù)臒o過錯責(zé)任原則之保護。好意同乘中對施惠者的一般過錯責(zé)任原則在美國也經(jīng)歷了一段發(fā)展變遷的過程。20世紀初美國各州曾經(jīng)陸續(xù)通過汽車客人法規(guī)（Automobile GuestStatutes），規(guī)定在非商業(yè)運營車輛上發(fā)生的好意同乘關(guān)系中無償搭乘的客人不能就司機的一般過失所致?lián)p害請求賠償，而僅可基于司機的故意或者重大過失所致?lián)p害請求賠償[27]因為該搭乘法規(guī)涉嫌違反憲法平等保護原則，隨后大多數(shù)州逐漸開始“廢除或者修改了限制加害人責(zé)任的準則……駕駛?cè)藢νǔ５倪^失也要負責(zé)”，[28]搭乘法規(guī)已經(jīng)成為一個基本上消亡了的制度。
綜上，注意義務(wù)要件和過錯要件是構(gòu)成好意同乘所引發(fā)情誼侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵。好意同乘的施惠者在搭載受惠者的過程中對后者的人身安全存在一項注意義務(wù)，實際上當(dāng)事人之間此時已經(jīng)存在一項潛在的“稀薄的法律關(guān)系”，施惠者一旦基于過失違反此種注意義務(wù)，好意同乘則可能轉(zhuǎn)化為情誼侵權(quán)行為，構(gòu)成情誼侵權(quán)責(zé)任，好意同乘關(guān)系便也隨之進人法律調(diào)整的范圍。因此，對好意同乘性質(zhì)的評價不能一概而論，應(yīng)該區(qū)分常態(tài)和非常態(tài)，區(qū)分合同關(guān)系視角與侵權(quán)關(guān)系視角的不同類型。我國現(xiàn)行實定法上雖無有關(guān)好意同乘所致情誼侵權(quán)責(zé)任的直接規(guī)定，[29]但仍無礙我們經(jīng)由解釋論而適用過錯侵權(quán)責(zé)任原則的一般規(guī)定。
五、好意同乘所引發(fā)的情誼侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)
對過錯侵權(quán)責(zé)任的損害賠償范圍應(yīng)該堅持全面賠償原則。但是好意同乘侵權(quán)責(zé)任中施惠者所承擔(dān)的損害賠償責(zé)任是否一律如此嚴格？有無足夠充分且正當(dāng)?shù)臏p輕施惠者責(zé)任的情形或理由？
就好意同乘中施惠者人身損害賠償責(zé)任的范圍，理論和實務(wù)觀點如下：（1）適當(dāng)補償說，王利明教授主持的民法典學(xué)者建議稿侵權(quán)行為法編第1979條規(guī)定：“無償搭乘他人的交通工具，發(fā)生交通事故造成損害的，交通工具提供者應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)难a償?！盵30]（2）全面賠償基礎(chǔ)上的適當(dāng)（酌情）減輕說，根據(jù)重慶市高級人民法院《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》第24條的規(guī)定，無償搭乘他人機動車，因該機動車發(fā)生道路交通事故受到損害的，應(yīng)當(dāng)酌情減輕機動車方的賠償責(zé)任，但是機動車方基于經(jīng)營目的提供無償搭乘的或者受害人按照規(guī)定免票的除外。筆者同意第二種觀點。侵權(quán)損害賠償責(zé)任范圍原則上應(yīng)該堅持全面賠償說，適當(dāng)補償說并未提供足夠充分且正當(dāng)?shù)膶κ┗菡哓?zé)任進行限制的理由，籠統(tǒng)地適用適當(dāng)補償觀點更會導(dǎo)致裁判標準不統(tǒng)一、極大降低裁判的可預(yù)測性、加大同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生。即使從立法論上看，好意同乘本身也既不足以作為適當(dāng)補償?shù)睦碛桑蛔阋宰鳛樵谫r償項目上任加取舍的依據(jù)。
至于對施惠者全面損害賠償責(zé)任適當(dāng)或者酌情減輕的事由，也存在若干爭議觀點。筆者認為：首先，好意同乘本身不是過錯，但是好意同乘過程中施惠者卻可能基于過錯違反注意義務(wù)或者說對受惠者的安全保障義務(wù)，此時施惠者就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，不能僅據(jù)好意同乘中施惠者的“好意性”就減免其賠償責(zé)任，也不能僅據(jù)受惠者的受益性而當(dāng)然苛其自擔(dān)某種責(zé)任。其次，好意同乘中的當(dāng)事人之間沒有“受法律拘束的意思”，這方為其區(qū)別于其他無償合同的實質(zhì)的決定性本質(zhì)，不能無視此根本區(qū)別而逕行據(jù)“無償性”的共性而當(dāng)然類推適用無償合同的法律規(guī)則[31。]而且實定法上對無償合同也無責(zé)任減輕的一概規(guī)定，類推的基礎(chǔ)不存在。再次，當(dāng)事人之間既然沒有受法律拘束的意思，則認為默示免責(zé)約定存在的觀點也就屬于沒有任何基礎(chǔ)的過度擬制，實際上是對當(dāng)事人意思表示的干涉； [32]而且即使當(dāng)事人之間有此種約定，根據(jù)我國《合同法》第53條第一項的規(guī)定，“造成對方人身傷害的”免責(zé)條款也屬無效。最后，施惠者好意提供搭乘服務(wù)，卻讓其承擔(dān)全部損害賠償責(zé)任，似乎確實不利于鼓勵助人為樂，然而對施惠者責(zé)任的減免必須另有其他的事由方可，比如說與有過失規(guī)則的適用，在窮盡這些法定措施之后若當(dāng)事人之間的利益狀態(tài)仍然嚴重失衡，方可根據(jù)公平原則做適當(dāng)?shù)暮馄教幚怼?/p>
根據(jù)受惠者的與有過失規(guī)則對施惠者損害賠償責(zé)任的減輕是足夠充分且正當(dāng)?shù)?，也是為實定法所承認的（《侵權(quán)責(zé)任法》第26條）。法院裁判過程中經(jīng)常認定受惠者在搭乘過程中存在與有過失，比如未系好安全帶或未戴安全頭盔、明知貨車不適合載客、明知所搭乘的車輛沒有牌號、明知所搭乘車輛存在機械故障或者車燈不亮等不適于行駛的情形、明知施惠者無照駕駛、明知施惠者缺乏駕駛經(jīng)驗、明知施惠者酒后駕駛、受惠者參與指揮施惠者的駕駛行為等，這些往往也為我國《道路交通安全法》等行政法律法規(guī)所明令禁止。[33]此時受惠者“本身已屬違反應(yīng)注意照顧自己之法益之不真正義務(wù)，如因而發(fā)生車禍時，則搭乘人即為與有過失”，應(yīng)該根據(jù)其與事故發(fā)生間的原因力比例相應(yīng)減輕施惠者的賠償責(zé)任。[34]在窮盡上述法定措施的前提下，法院在裁判過程中還可以進一步衡量當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟狀況特別是施惠者的賠償能力、在事故中各自所受傷害的程度、[35]施惠者為受惠者提供好意搭乘服務(wù)的頻次[36]等，基于誠實信用、公平原則再適當(dāng)衡平減輕施惠者的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，畢竟同乘人無償受惠，判決施惠者全賠“在誠實信用和倫理情感上有失妥當(dāng)性”。[37]
對比來看，受惠者與有過失的情形屬于法定裁量事項，當(dāng)事人雙方的其他可供衡平裁量的情形屬于酌定裁量事項，前者有利于實現(xiàn)當(dāng)事人利益在法律上的公平，后者有利于實現(xiàn)當(dāng)事人利益在情理上的公平。酌定裁量事項有利于防止裁判者在利益衡量上過于背離“社會一般觀念”。而且也能夠兼顧裁判對人們生活的指引作用，間接起到鼓勵互助搭乘這種助人為樂風(fēng)尚的作用。[38]
六、結(jié)語
好意同乘行為是典型的情誼行為，但又具有轉(zhuǎn)化為情誼侵權(quán)責(zé)任的可能性，情誼行為的前提是此類情誼侵權(quán)責(zé)任的特色之一。提供搭乘服務(wù)的施惠者雖無給付義務(wù)，但好意同乘可以作為引發(fā)注意義務(wù)或者說安全保障義務(wù)的先行行為，此時會在當(dāng)事人之間產(chǎn)生“稀薄的法律關(guān)系”。好意同乘的施惠者基于過錯違反此種注意義務(wù)時，可能構(gòu)成情誼侵權(quán)責(zé)任。
情誼侵權(quán)責(zé)任的另一特色則是受害人在情誼行為乃至情誼侵權(quán)行為的過程中往往存在違反對自己人身安全的注意義務(wù)，構(gòu)成與有過失，應(yīng)該據(jù)此減輕責(zé)任人的損害賠償責(zé)任。當(dāng)然，基于鼓勵助人為樂、防止法律對生活過度漠視的考慮，存在一系列酌定減輕責(zé)任人責(zé)任的可能事項。
對情誼行為本身，民法應(yīng)該秉持的謙抑性原則，不做介入，否則可能導(dǎo)致法律對社交生活的殖民化。而對情誼行為引發(fā)的情誼侵權(quán)行為及其侵權(quán)責(zé)任，民法不能袖手旁觀，須要謹慎地適用法律進行調(diào)整，這也有助于將情誼行為引導(dǎo)到一個健康運行的軌道上來，推動人與人之間的有利關(guān)愛。
