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關于訂立背離合同實質性內容的協(xié)議問題的探討

就招標投標過程中，招標人與中標人之間訂立背離招標、投標文件實質性內容的其他協(xié)議的相關問題，依據相關法律法規(guī)及司法解釋，經分析研究，初步探討并提出相關法律建議，供參考。
一、問題提出
在實踐招標投標過程中，存在簽訂中標合同時有背離招標、投標文件實質性內容的情形，如中標確認合同標的為A類物，在實際簽訂中卻變更成了B類物；中標確認的標的數量為5000米，在實際簽訂中卻變更成了10000米等等。因此等情形在履行過程中易產生糾紛，且違反相關法律規(guī)定，給企業(yè)帶來了不可測的法律風險。為此，筆者就此類問題，依據相關法律、法規(guī)及司法解釋作初步探討并提出法律建議，以降低招標投標活動中的各種法律風險。
二、相關法律、法規(guī)依據（包括但不限于）
1．《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）；
2．《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）；
3．《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同解》）；
4．《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解（二）》）。
三、訂立背離合同實質性內容有關法律問題的法律分析
（一）關于合同實質性內容的問題
目前相關法律、法規(guī)尚未對合同實質性內容作出明確具體規(guī)定、解釋或界定。根據《合同法》第三十條：“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。”的規(guī)定，實質性條款學界通說是指合同的內容中對合同雙方的權利、義務、責任發(fā)生實際性影響或決定性影響的條款。主要涉及有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等條款。但合同性質不一樣，其實質性條款包括的內容不盡一致。如建設工程合同其主要內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程價款和價款支付、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期等條款，其中工程價款、工程質量和工程期限對合同雙方當事人之間的權利、義務、責任影響最大，決定了雙方核心利益。為此，在建設工程合同中其實質性內容主要為工程價款、工程質量和工程期限。又如《招標投標法》第四十三條：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判?！钡囊?guī)定，投標價格、投標方案等就系實質性內容。
據此，招標人對合同的實質性內容應根據合同不同性質進行具體確定。
（二）關于變更合同實質性內容的問題
1．變更合同實質性內容構成新的合同法律關系
在招標投標中，招標行為性質系要約邀請，投標行為性質系要約，定標行為性質系承諾。假設不考慮“不得訂立背離實質性內容”問題的前提下，根據《合同法》第三十條：“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約?！钡囊?guī)定，投標人提交的投標文件若與招標文件不一致，則構成新的要約邀請；招標人發(fā)出的中標文件與招投標文件實質性內容不一致的，則構成了新要約。為此，在中標通知書發(fā)出后，招標人與中標人訂立與招標文件和中標人的投標文件不一致的合同，則成立了新的合同法律關系。
2．關于能否變更合同實質性內容的問題
根據《合同法》第七十七條：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同?！钡囊?guī)定，一般情形下，合同雙方當事人經過協(xié)商，達成一致，是可以變更合同的。但在特殊情形下，如招投標項目中，當事人是否可以經協(xié)商一致變更合同實質性內容？這就要具體問題具體分析。
《招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”依此規(guī)定，招標人與中標人是不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議，即不得變更合同的實質性內容。
《招標投標法》第五條規(guī)定：“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則?！奔啊墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l限制訂立背離合同實質性內容的規(guī)定，立法的本意在于為了維護合同的嚴肅性，保護合同當事人、其他未中標人及社會公共利益不受侵害，確保招投標活動的公開、公平、公正及誠實信用，打擊虛假招投標、規(guī)避招投標的不法行為，究其宗旨是為了保護合同的正常履行，相對均衡各方利益。但不絕對地表明招投標簽訂的合同一律不能變更，當發(fā)生法律規(guī)定或其他變更情形時，雙方當事人是可以變更實質性內容的。根據《合同法》第一百一十七條：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。法律另有規(guī)定的除外?！钡囊?guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。如地震、火災、海嘯等，當發(fā)生不可抗力時，招標人與中標人可以變更或解除合同。另根據《合同法解（二）》第二十六條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！钡囊?guī)定，招標人與中標人依據情勢變更原則，也可以變更合同實質性內容的。這兩種是法定的變更情形，是合法的變更。
除了不可抗力、情勢變更外，還存在一個合理變更問題，就是所謂的對實質性內容量化程度上的變更。如招投標采購合同中，招投標文件確定的中標標的數量為5000米，實際雙方合同簽訂為4900米，這也是對合同實質性內容的變更，但這種變更對雙方的基本權利義務和利益沒有質的影響，不致雙方當事人利益失衡，不應歸屬為背離了合同的實質性內容。但如中標合同價為200萬元，補充協(xié)議變更為400萬元；中標合同約定為固定價格合同，補充協(xié)議變更為可調價格合同；中標合同約定為包工包料承包方式，補充協(xié)議調整為勞務承包方式等等，則應屬于背離合同實質性內容的情形。
據此，在不可抗力、情勢變更及相對的量化程度的合理變更情形下，在雙方協(xié)商一致的基礎上，合同實質性內容是可以變更的。
3．變更合同實質性內容后備案的問題
根據《招標投標法》第四十七條：“依法必須進行招標的項目，招標人應當自確定中標人轉讓中標項目，招標人應當自確定中標人之日起15日內，向有關行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告?！薄妒┕ず贤狻返诙粭l：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據?！钡囊?guī)定，招標人與中標人之間按相關事由變更中標合同實質性內容后的補充協(xié)議，應向政府相關部門辦理備案手續(xù)，經備案的合同對外具對抗效力。否則，產生爭議的，以變更前備案合同為準。
4．變更合同實質性內容的法律風險
通過招標投標活動成立的合同不僅應受《合同法》的調整，還受《招標投標法》的調整，因而具備了民事法律關系與行政法律關系雙重屬性?！墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形的，合同無效······（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！睆暮贤申P系角度講，招標人與中標人訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議違反了法律強制性規(guī)定，此等協(xié)議無效。根據《合同法》第五十八條：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！钡囊?guī)定，招標人與中標人訂立背離合同實質內容的其他協(xié)議，將面臨協(xié)議無效的法律風險，承擔合同無效的相應法律責任。
根據《招標投標法》第五十九條：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款?！?的規(guī)定，從行政法律關系角度講，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的，將受到相關行政部門的責令改正、罰款的行政處罰法律風險；若招標人與中標人不按規(guī)定進行改正，則該等協(xié)議將因違反法律強制性規(guī)定而被認定無效。
從《招標投標法》第四十六條結合《合同法》第五十二條規(guī)定與《招標投標法》第五十九條規(guī)定對訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議的后果來看，似乎有些矛盾。但它們分別是從民事法律關系和行政法律關系出發(fā)的，實質并不矛盾，最終的結果均是訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議為無效協(xié)議。
四、法律建議
綜上所述，在采取招投標方式簽訂中標合同過程中，除不可抗力、情勢變更等情形外，招標人與中標人訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議，為無效協(xié)議。在民事法律關系上，將面臨承擔返還財產、折價補償及賠償損失的民事法律責任；在行政法律關系上，將受到責令改正、罰款的行政處罰。為此，為減少或避免糾紛，防范招標投標履行合同過程中的各種法律風險，特提出如下法律建議：
1．在招投標活動過程中，應嚴格遵守《合同法》、《招標投標法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定，按照招標文件和中標人投標文件簽訂合同，不得隨意訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。
2．招標投標項目中標合同，普遍履行期限較長，可能出現(xiàn)各種訂立合同時難預見的情形，招標人與中標人就應審視變更情形，如不可抗力、情勢變更的法定變更情形，一旦出現(xiàn)，即可根據實際情形變更合同實質性內容，但變更合同實質性內容后，應及時向政府相關部門辦理備案手續(xù)。
3．沒有法定變更情形下，招標人與中標人在雙方協(xié)商一致的基礎上，對中標合同的實質性內容根據實際情形，可在合理的量化程度內，對細節(jié)性的、操作性的內容進行補充和完善。

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