就業(yè)協(xié)議，一個很大的小問題
從實習生到職業(yè)人，是千百萬大中專院校學子人生的第一步跨越，在這關(guān)鍵的人生轉(zhuǎn)型期，就業(yè)協(xié)議扮演了極為重要的過渡角色：而作為粘合學生與用人單位意愿的重要載體——就業(yè)協(xié)議，在實踐當中卻屢屢釀造爭議，現(xiàn)就就業(yè)協(xié)議相關(guān)法律問題輸理解答如下：
一、 何為就業(yè)協(xié)議？
就業(yè)協(xié)議，又稱三方協(xié)議，是《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》的簡稱，該協(xié)議由國家教育部或各省、自治區(qū)、直轄市就業(yè)主管部門統(tǒng)一印制,由畢業(yè)生、用人單位和學校三方簽署，明確三者在畢業(yè)生就業(yè)中的權(quán)利義務的書面協(xié)議。該協(xié)議依據(jù)的是原國家教育委員會1997年頒布的《普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》第二十四條的規(guī)定:“經(jīng)供需見面和雙向選擇后,畢業(yè)生、用人單位和高等學校應當簽訂畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書,作為制定就業(yè)計劃和派遣的依據(jù)。未經(jīng)學校同意,畢業(yè)生擅自簽訂的協(xié)議無效。”
在性質(zhì)上，就業(yè)協(xié)議屬民事協(xié)議，實習生畢業(yè)前在用工單位實習，與用工單位建立的是雇傭關(guān)系而非勞動關(guān)系，因為實習期間實習生雖然得服從實習單位的實習管理,但是對實習單位并不具有依附性,反倒在身份歸屬上仍然依附于供其完成學業(yè)的學校，所以實習生不具有勞動者身份，在獲得勞動者身份以前簽署的就業(yè)協(xié)議也不適用勞動法而僅受合同法調(diào)整。違反就業(yè)協(xié)議的任何一方均須承擔違約責任。
在內(nèi)容上,就業(yè)協(xié)議既包括了學校對學生的就業(yè)過程進行行政管理的內(nèi)容,例如移轉(zhuǎn)學生檔案、發(fā)放報到證等內(nèi)容,也包括用人單位和學生平等自愿協(xié)商的內(nèi)容,其中關(guān)于違約金的內(nèi)容就是這種雙方平等協(xié)商后約定的內(nèi)容。違反這些內(nèi)容的行為就是違約行為,應當承擔違約責任。教育部關(guān)于《全國普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》管理辦法規(guī)定:畢業(yè)生在協(xié)議書上簽署個人意見之后,用人單位或?qū)W校兩方之中只要有一方在協(xié)議書上簽字,畢業(yè)生即不得單方面終止協(xié)議的簽訂工作。畢業(yè)生違約時,必須辦理完畢與原簽約單位的解約手續(xù),然后將原協(xié)議書交還招生就業(yè)工作處,并換取新的協(xié)議書。
二、就業(yè)協(xié)議的沖突解決
1、就業(yè)協(xié)議與實習協(xié)議
在簽訂就業(yè)協(xié)議以前，許多用工單位通常與在校生簽訂實習協(xié)議，明確實習期間的工作內(nèi)容、報酬及工作時間等，而一旦簽訂新的就業(yè)協(xié)議，意味著一些權(quán)利和義務可能發(fā)生變更，如實習的報酬、工作內(nèi)容等。如果就業(yè)協(xié)議與實習協(xié)議內(nèi)容發(fā)生沖突，如何解決？
按照合同法的基本原理，后生效的合同往往較先生效的合同更具法律效力，若兩份協(xié)議并無沖突，應當同時履行。如就業(yè)協(xié)議未規(guī)定實習報酬，而實習協(xié)議規(guī)定了確定的實習報酬數(shù)額，在就業(yè)協(xié)議簽訂以后，應當繼續(xù)履行實習協(xié)議規(guī)定的內(nèi)容，若就業(yè)協(xié)議規(guī)定的內(nèi)容與實習協(xié)議相沖突，則應當以后生效的就業(yè)協(xié)議為準。
2、就業(yè)協(xié)議與補充協(xié)議
就業(yè)協(xié)議由于涉及到學校方、高校就業(yè)辦等主體的管理要求，其涉及學生和用工單位的權(quán)力義務內(nèi)容往往極為簡單的，許多用工單位為了進一步明確雙方權(quán)利義務，往往在簽訂就業(yè)協(xié)議的同時簽訂補充協(xié)議或附加協(xié)議，譬如關(guān)于實習報酬、人身損害、保密義務等條款。
由于補充協(xié)議往往基于就業(yè)協(xié)議而產(chǎn)生，其與就業(yè)協(xié)議構(gòu)成從合同與主合同的關(guān)系，若補充協(xié)議與就業(yè)協(xié)議條款無沖突，應當并行履行。若條款有沖突，譬如就業(yè)協(xié)議約定的違約金為5000元，而補充協(xié)議規(guī)定的違約金為1萬元，此時應當遵照主合同即就業(yè)協(xié)議的約定5000元執(zhí)行。另一反面，就業(yè)協(xié)議往往有學校一方的管理界入，其更能體現(xiàn)締約時的公平合理原則，而實習生與用工單位的雙向補充約定，雖屬于自由約定，但實習生締約的弱勢地位明顯，應當從保護實習生角度去理解條款間的沖突。
3、就業(yè)協(xié)議與勞動合同
就業(yè)協(xié)議通常有期限規(guī)定，協(xié)議到期終止，用工單位應當與畢業(yè)生簽訂勞動合同，但許多用人單位往往在就業(yè)協(xié)議中規(guī)定“效力順延條款”即如果畢業(yè)生在一定期間內(nèi)改變就業(yè)意向,在該期間內(nèi)不繼續(xù)履行就業(yè)協(xié)議中的相關(guān)約定,必須依據(jù)就業(yè)協(xié)議支付違約金。
案例：某大學生王某是2006屆畢業(yè)生。畢業(yè)前，他與一家網(wǎng)絡公司和學校簽訂就業(yè)協(xié)議書，協(xié)議規(guī)定，王某第1年為見習期，服務期為3年，每差1年支付1萬元違約金。2006年7月，公司與王某簽訂了勞動合同，期限4年，并規(guī)定了3個月的試用期。工作１個月后，王某向公司提出辭職申請，被拒絕。公司扣留了他的檔案，并要求支付4萬元違約金。
王某認為，試用期間雙方可以隨時解除勞動合同，網(wǎng)絡公司要求交違約金或賠償金沒有道理。網(wǎng)絡公司認為，王某是公司依據(jù)國家有關(guān)政策法規(guī)引進的外地生源。而勞動合同產(chǎn)生的基礎是三方協(xié)議，如果要解除勞動合同，前提是要首先解除三方協(xié)議，所以王某應當首先承擔違反協(xié)議的相關(guān)責任。
本例中網(wǎng)絡公司通過就業(yè)協(xié)議約定服務期以及違法服務期的違約責任，而實際上關(guān)于服務期是勞動合同中方可約定的內(nèi)容，用人單位企圖把見習期、服務期、違約金的效力延伸到勞動關(guān)系中，這實際上是不成立的。因為第一，就業(yè)協(xié)議本身是有時效限制的，在畢業(yè)生拿到報到證去單位辦理入職手續(xù)后，該協(xié)議因履行完畢而自動終止，其有關(guān)的條款也隨之失去效力。而在勞動關(guān)系建立以后，相關(guān)的權(quán)利義務受《勞動法》調(diào)整，根據(jù)《勞動法》及有關(guān)規(guī)定，王某只要履行提前三十天即可解除合同，其辭職權(quán)受法律保護。因此單位以違反就業(yè)協(xié)議為由要求王某承擔違約責任不能成立。
因此，就業(yè)協(xié)議與勞動合同適用不同的法律規(guī)范，單純的“效力順延條款”只是用工單位的一廂情愿，并不能起到真正的約束作用。
三、人力資源管理中的風險規(guī)避
1、事實勞動關(guān)系風險規(guī)避
在現(xiàn)實生活中，許多已經(jīng)畢業(yè)的學生“以實習的名義”尋找工作，用工單位接納以后往往只是發(fā)一些實習補貼，其實習報酬標準往往與最低工資的標準相去甚遠，由于已畢業(yè)的學生其身份已是適格的勞動著，其與用工單位所建立的關(guān)系為勞動關(guān)系，受勞動法調(diào)整（合同簽訂、最低工資、工傷責任、社會保險等）。如根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，勞動關(guān)系自用工之日起建立。這也意味著用工單位應在1個月內(nèi)與勞動者簽訂勞動合同，否則將承擔雙倍工資的懲罰責任。招用這類“有實習生之名，而無實習生之實”的畢業(yè)生，會給企業(yè)帶來極大的風險。而用工單位在就業(yè)協(xié)議終止后未及時簽訂勞動合同也會給未來的事實勞動關(guān)系爭議留下了隱患。
基于此，對于用工單位而言，第一，在選擇實習生時，應當鑒別實習生的身份，要求實習者提供在校學生的身份證明，并控制好學生的實習期間。避免因?qū)W生身份關(guān)系的轉(zhuǎn)變而形成事實勞動關(guān)系，從而承當不必要的風險和責任。第二，在就業(yè)協(xié)議終止后應當及時簽訂勞動合同，具體的簽訂日期可以根據(jù)報到證、勞動手冊、畢業(yè)證等確定。
2、 人身損害風險規(guī)避
按照《勞動法》和國家《工傷保險條例》的規(guī)定,勞動者在用人單位受傷后,應當進行工傷認定,醫(yī)療費用由工傷保險或者由沒有辦理工傷保險的單位支付。但是實習生和用人單位不存在勞動關(guān)系,在勞動當中受到了傷害卻很難按照《勞動法》或者《工傷保險條例》來進行工傷認定。
雖然學生實習受傷不能按照勞動案件來處理,但并不意味著實習生在勞動中受到的傷害應當由其自己負責。在這一法律關(guān)系中,實習生與學校和用人單位三方同時發(fā)生了法律關(guān)系:學校作為學生的施教者、監(jiān)護人和實習活動的指揮安排者,應當預見實習生在實習勞動中必然存在和可能出現(xiàn)的風險,并且承擔相應的法律責任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，在實習生發(fā)生人身損害后，學校和用人單位應當承擔連帶賠償責任。如果學校與用人單位事先對于責任的分擔有約定的,雙方可以按照約定分擔責任,但該項約定不能構(gòu)成任何一方對實習生受傷的免責。
因此，用人單位應當健全安全生產(chǎn)管理制度，降低發(fā)生事故傷害的可能性，避免發(fā)生人身傷害事件，對于易發(fā)生人身損害的企業(yè)，可以考慮為實習生購買意外傷害險等轉(zhuǎn)移風險。
3、學生違規(guī)及違約風險規(guī)避
畢業(yè)生在實習期間，其勞動過程與普通勞動者并無二致，工作中間也會發(fā)生操作失誤、造成企業(yè)損失、嚴重違紀等情形，我們把這一類風險統(tǒng)稱為“實習生違規(guī)風險”，而另一方面，在實習生簽訂就業(yè)協(xié)議以后，企業(yè)也面臨著實習生因為選擇更好的單位、讀研等而產(chǎn)生的“違約風險”。
對于第一類風險，企業(yè)應對的重點應當是管理上的投入，譬如加強對實習生的操作培訓、與實習生簽訂保密協(xié)議、加強內(nèi)部的管理控制等。對于實習生造成企業(yè)重大損失的情形，應當事先在協(xié)議中規(guī)定好損失的計算辦法以及損失的承擔辦法。
對于第二類風險，由于實習生違約成本極為低廉，企業(yè)為了違約金而去打官司也往往得不償失，所以規(guī)避風險的重點應當是做好事先防范工作，譬如嚴把實習生的招用關(guān)，加強前期遴選的投入，在簽訂勞動合同之前，沒有必要過多的投入培養(yǎng)資源，譬如特殊待遇、高價培訓等。
就業(yè)協(xié)議無小事，無論對畢業(yè)生還是對企業(yè)，都不可等閑視之。
