對外投資要法律先行。但一些“走出去”的中國企業(yè)卻經(jīng)常在項目進行到簽署備忘錄或者框架協(xié)議的時候，才讓律師或者法務(wù)人員介入。很多中國企業(yè)管理層缺乏跨國界的法律思維，認為法律咨詢不能直接產(chǎn)生效益，法律意見束縛了決策者的手腳，甚至認為律師或公司法務(wù)的作用僅僅是制作法律文件。而一旦出現(xiàn)嚴重問題進入爭議解決階段，他們又“有病亂投醫(yī)”，結(jié)果往往導(dǎo)致商機消失殆盡，代價巨大。
這種“法律后行”的理念偏差導(dǎo)致中國企業(yè)在海外投資流程組織上，常常是技術(shù)隊伍先行，商務(wù)隊伍次之，最后才是律師或公司法務(wù)人員。
輕視法律思維體系構(gòu)建以及不科學的海外投資組織方式，會讓風險伺機而動，甚至導(dǎo)致全盤皆輸。本文結(jié)合多年的實踐與案例，解析中國企業(yè)海外投資的八大法律風險及防范策略。
第一類風險：不了解投資法律環(huán)境
中國企業(yè)海外投資常常僅僅被投資東道國的豐富的資源所吸引，就輕率地做出投資決定。
例如，國內(nèi)某些礦業(yè)公司被剛果民主共和國（剛果〔金〕）豐富的銅、鈷、黃金等礦產(chǎn)資源所吸引，在未對其投資環(huán)境尤其是法律環(huán)境進行充分了解的情況下就倉促進入，等到發(fā)現(xiàn)開采出來的原礦必須經(jīng)過一定程度的加工方能出口時，為時已晚。
又如，去柬埔寨投資種植木薯（用來制淀粉），如果預(yù)先沒有進行法律環(huán)境調(diào)研，就不會知道柬埔寨將外國股東持股超過 50%的公司認定為外國公司，且不允許此類公司成為柬埔寨土地的所有人；而如果深入調(diào)研就可以發(fā)現(xiàn)，這個問題還是有解決辦法的：如果以土地特許的方式通過租賃取得使用權(quán)，最多可以享有 70年的土地使用權(quán)。
因此，做海外投資之前，需要對東道國做一個法律環(huán)境調(diào)研。法律環(huán)境是投資環(huán)境中非常重要的一個指標，而投資環(huán)境的好壞甚至比項目的好壞更為重要。投資東道國的種種法律規(guī)定，決定了企業(yè)該如何投資，甚至是否投資。
筆者所率領(lǐng)的律師事務(wù)所的海外投資團隊迄今為止為中國企業(yè)進行了數(shù)十個國家的法律環(huán)境調(diào)研。一般而言，法律環(huán)境調(diào)研需要從東道國法律規(guī)定的資本準入制度、投資促進政策、本土化政策、企業(yè)形式、產(chǎn)業(yè)開發(fā)政策、勞動法律制度、環(huán)保以及外匯管理制度等方面著手。
第二類風險：缺乏有深度的盡職調(diào)查
時至今日，依然有很多中國企業(yè)在進行海外投資時，輕信項目合作方的陳述，不對項目做深入的盡職調(diào)查。不做盡職調(diào)查導(dǎo)致的風險可能是災(zāi)難性的，包括所收購資產(chǎn)的合法性以及權(quán)屬問題，有可能收購的公司有巨大的隱藏債務(wù)或者訴訟風險，甚至公司本身已經(jīng)不再合法存在。
在海外的盡職調(diào)查方面，尤其是當涉及到發(fā)展中國家、法制不健全的國家的項目時，一定要眼見為實，特別是現(xiàn)場的調(diào)查。調(diào)查不能僅僅局限于對資料的審查，而是要做非常深入的訪談，包括項目公司的管理層和員工。這方面特別要重視與投資東道國政府部門的訪談溝通，以發(fā)現(xiàn)項目本身可能存在的、且通過簡單的書面資料審查發(fā)現(xiàn)不了的問題。
第三類風險：不認真設(shè)計投資結(jié)構(gòu)
在參與的海外投資的項目中，我們常常能見到簡單化處理投資結(jié)構(gòu)的案例。一些中國企業(yè)用境內(nèi)的公司直接作為股東到投資東道國設(shè)立項目公司，而不愿意為這個投資項目在某個國家或者地區(qū)設(shè)立離岸公司。而如果作為境外項目公司股東的中國公司是一個大型央企或者上市公司，這樣簡單化的結(jié)構(gòu)無論是在稅務(wù)減免、投資企業(yè)責任規(guī)避，還是在投資撤出的便利性上，都可能遇到較大的問題。
20××年，國內(nèi)一家上市公司在境外直接設(shè)立的電信公司的轉(zhuǎn)讓項目，就出現(xiàn)了這樣的問題。該項目由境內(nèi)上市公司與投資東道國政府直接設(shè)立。由于投資結(jié)構(gòu)過于簡單化，結(jié)果在轉(zhuǎn)讓過程中遇到了很大的麻煩：一是由于電信行業(yè)的特殊性，項目的轉(zhuǎn)讓必須得到東道國的電信部的批準，導(dǎo)致整個批準過程既費時又費力，付出了很高的溝通成本，大大延緩了交易時間；二是該東道國對投資的資本溢價征收高達 20%的資本利得稅（如轉(zhuǎn)讓溢價為 2億美元，則需要繳納高達 4000萬美元的資本利得稅），造成一筆不應(yīng)有的巨大損失；三是由于轉(zhuǎn)讓主體是國內(nèi)的上市公司，還涉及到很復(fù)雜的披露問題。
如果這個項目在當初投資時，在中間設(shè)立一層或者兩層離岸公司，在轉(zhuǎn)讓時，直接轉(zhuǎn)讓中間的離岸公司，不僅不需要經(jīng)過東道國的審批，還可能省掉大額的資本利得稅（很多離岸地如香港是沒有資本利得稅的）。所以巧妙設(shè)計投資架構(gòu)可以大大減少利潤損失風險。
第四類風險：逃避境內(nèi)主管部門的審批
根據(jù)法律，中國企業(yè)去境外投資，必須在相關(guān)主管部門如國家發(fā)改委、商務(wù)部進行審批，并在國家外匯管理局備案。根據(jù)投資企業(yè)情況和投資領(lǐng)域的情況，一些項目還需要報備國資委、國土資源部等相關(guān)部門。
很多企業(yè)急于在海外拿到項目，或者覺得境內(nèi)的這一套審批程序耗時費力，往往逃避境內(nèi)審批，直接用境外的資金進行投資，在境外設(shè)立用于投資的離岸公司或者項目公司。前期來看，這樣做似乎效率高，省了不少事。但即使拋開由于不合規(guī)可能導(dǎo)致的處罰風險不談，在項目希望上市或者轉(zhuǎn)讓時，也會由于前期沒有進行合法審批的問題構(gòu)成一道不大不小的障礙：交易所或者項目受讓方可能據(jù)此認為項目未經(jīng)中國境內(nèi)主管部門審批構(gòu)成瑕疵，并因此導(dǎo)致延緩上市或者給轉(zhuǎn)讓造成困難。
因此，企業(yè)在海外投資的時候，不要輕視境內(nèi)審批這一環(huán)節(jié)。考慮到審批的過程較長，企業(yè)可提前與相關(guān)部門多進行深入溝通，并相應(yīng)準備好充分的材料。
第五類風險：不重視談判簽約
中國企業(yè)的海外投資有不少是跨行業(yè)投資或脫離主業(yè)投資，對于海外投資項目所涉行業(yè)并不熟悉，導(dǎo)致在談判和簽署合同時由于不了解相關(guān)行業(yè)細節(jié)，臨時招募的團隊又不能充分發(fā)揮其作用，而出現(xiàn)在項目談判中忽略某些關(guān)鍵環(huán)節(jié)的問題。此外，中國企業(yè)急于拿到項目，可能還會做出一些不可能實現(xiàn)的承諾，例如承諾一些不現(xiàn)實的工期和項目進展計劃等，自設(shè)交易陷阱，給自己埋下違約的風險隱患。
在談判簽約中，中國企業(yè)要特別注意與外國政府簽署“國家合同”時所面臨的一系列風險。所謂“國家合同”，是指由一個國家和一個外國私人投資者簽訂的合同，有時也被稱作經(jīng)濟開發(fā)協(xié)議，主要適用于石油、礦業(yè)以及其他資源開發(fā)領(lǐng)域。在國家合同中，一方是私人，另一方是東道國國家。由于東道國國家具有主權(quán)國家和商事主體的雙重屬性，握有國家的立法權(quán)、司法裁判權(quán)和征收權(quán)等主權(quán)，因而這種合同具有主體的不平等性。就內(nèi)容而言，這類合同既涉及商業(yè)權(quán)利義務(wù)的分配，也涉及東道國行使經(jīng)濟主權(quán)的內(nèi)容，例如授予特許經(jīng)營權(quán)、給予稅收或者關(guān)稅減免。
在簽署這類國家合同時，企業(yè)應(yīng)注意以下幾個問題：一是在選擇管轄法律以及爭議解決結(jié)構(gòu)的時候，一定要注意其與一般商事合同的區(qū)別，盡量避免東道國既當運動員又當裁判員，還當規(guī)則制定者的情況；二是還要避免東道國政府所做的承諾因為違反本國憲法而不能兌現(xiàn)的情況；三是在談判的過程中不要輕信投資東道國官員所做的一些口頭承諾，而應(yīng)將這些承諾落實到文字，以避免最后因該官員離職等原因?qū)е鲁兄Z不能兌現(xiàn)。
第六類風險：輕視項目流程管理
海外投資從前期籌備、談判簽約到交割后的項目實施，是一個系統(tǒng)工程，必須有嚴格的項目流程管理意識。從一開始的接觸、簽署保密協(xié)議和獨家談判協(xié)議，到組織盡職調(diào)查、企業(yè)內(nèi)部審批，再到交割，都必須有嚴格和周密的計劃，提高組織和決策的效率。
一些企業(yè)在與合作方簽署備忘錄或者獨家談判協(xié)議之后，開始走企業(yè)內(nèi)部審批流程，但由于事先與上級企業(yè)溝通不夠，在獨家談判期限之內(nèi)，未能走完內(nèi)部審批程序，導(dǎo)致項目最后被第三方搶走；還有些企業(yè)在拿到項目基本信息后，立即開始著手在國內(nèi)尋找合作方，卻忽視了應(yīng)履行的保密義務(wù)，最后因違反保密承諾，造成談判失利或者項目的前期違約。
此外，在中介機構(gòu)的聘請上，片面相信國際大牌機構(gòu)也是國內(nèi)企業(yè)較為普遍的問題。一些國際大牌機構(gòu)往往將相應(yīng)工作轉(zhuǎn)委托給當?shù)氐闹薪闄C構(gòu)，工作成效差強人意。上述種種，都可能影響項目的效率，甚至導(dǎo)致項目的風險。對此，企業(yè)必須認真組織流程，同時聘請真正專業(yè)的中介機構(gòu)，才能有效防范風險。
第七類風險：法律文件管理混亂
筆者在海外進行過數(shù)十個中國境外企業(yè)的盡職調(diào)查，很少看到法律文件和資料管理規(guī)范，分類清晰的企業(yè)。往往是文件和資料十分混亂，且沒有歸口管理，分布在不同的部門；更有一些企業(yè)，因資料、文件的收集、保管不善，導(dǎo)致重要的法律文件和資料缺失。
在這種情況下，如果需要將項目轉(zhuǎn)讓，則無法迅速應(yīng)對受讓方的盡職調(diào)查，甚至在接到項目受讓方的盡職調(diào)查文件清單時，才發(fā)現(xiàn)好多文件找不到，不得不臨時補辦，工作變得非常被動，最終很可能導(dǎo)致項目退出。不重視法律文件管理的另一個嚴重后果是，一旦遇到在境外的訴訟，由于相關(guān)的證據(jù)由于沒有保管好，將面臨敗訴的風險。
第八類風險：忽視政治風險
政治風險與法律工作密切相關(guān)。
其一，政治風險往往以法律風險的形式表現(xiàn)出來。外國政府在違約之前，在進行國有化或者征收之前，往往從簽署的合同或者外國投資者履約過程中找毛病，如果投資企業(yè)與外國企業(yè)或者政府簽署的協(xié)議有一點不符合該國法律甚至憲法以及國際條約，或者在履約過程中有一定違約的行為，就會被東道國政府作為把柄，要求修改或者終止協(xié)議。
其二，政治風險在一定程度上可以通過投保的方式來獲得救濟。能夠承保這類風險的機構(gòu)在國內(nèi)有中信保，在國外有世界銀行下設(shè)的多邊投資擔保機構(gòu) MIGA（Multilateral Investment Guarantee Agency）。在遇到政治風險的時候，這類保險機構(gòu)可以給予賠償。
來源：中國外匯；作者：程軍，中倫律師事務(wù)所合伙人。
