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周光權(quán) 一、基本案情 被告人陳江利，男，1973年出生，初中文化，農(nóng)民。因涉嫌犯搶奪罪，于 陜西省某縣人民檢察院以被告人陳江利犯搶奪罪，向該縣人民法院提起公訴。陜西省某縣人民法院經(jīng)公開審理查明： 某縣法院認為，被告人陳江利冒名奪取已被他人揀拾的不屬于自己的遺失款，且數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成搶奪罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。鑒于被告人陳江利奪取現(xiàn)金后又與他人私分，犯罪數(shù)額可以實際所得認定，加之又能退還所有贓款等情節(jié)，量刑時可酌情從輕處罰。依照刑法第267條、第61條、第72條的規(guī)定，于1999年2月11日判決：被告人陳江利犯搶奪罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金人民幣2萬元整。宣判后，某縣人民檢察院以原判決事實部分未明確認定陳江利從付某手中奪取的現(xiàn)金數(shù)額、搶奪5萬元應(yīng)屬數(shù)額特別巨大依法應(yīng)在10年以上量刑為由，提出抗訴。 二、分歧觀點 從完全沒有占有意思的拾得人手中奪走拾得巨款的行為應(yīng)如何定罪？ 本案雖因被告人死亡而終止審理，但就被告人的行為應(yīng)如何定性，仍有探討的價值。定性上的分歧意見大致有四種： 第一種意見認為，陳的行為構(gòu)成搶奪罪。理由是：構(gòu)成侵占他人遺忘物型的侵占罪，其前提必須是行為人先合法持有他人的遺忘物，即自行拾得該遺忘物，進而非法占有該遺忘物，拒不交出的行為。本案中首先合法持有（拾得）劉某遺失物的是付某。付某雖非這筆巨款的所有人，但當其將錢拾起之后，就成了臨時保有或管理者。此時，以非法占有為目的的陳趕過來乘付不備之機將錢搶走，應(yīng)視為搶奪臨時合法持有人的財物，符合搶奪罪的構(gòu)成要件。這就如同甲盜得乙的財物，丙再施暴從甲的手中搶走該財物這類所謂“黑吃黑”案件應(yīng)定搶劫罪一樣。 第二種意見認為，陳的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：搶奪罪是非法占有他人所有或保管的財物。本案能否定搶奪罪，關(guān)鍵要看付某拾錢的行為是否可視為對該財物形成臨時保管。本案不同于一般的所謂“黑吃黑”案件。在如上所舉的“黑吃黑”案件中，甲有占有、保管所其盜的乙的財物的意思是不言而喻的，丙再從甲的手中搶奪或搶劫走該財物，構(gòu)成搶奪或搶劫罪毫無問題。但本案的與其不同的特殊性卻在于，當付某著手拾錢的一剎那，陳即對其高喊那是我丟的錢，意在阻止付撿拾并進而占有該筆錢，同時告知付，本人才是該筆錢的“主人”（所有人）。盡管這是陳虛構(gòu)的謊言，但從付當時的反應(yīng)來看，付對此是信以為真的。付將錢拾起時對陳說：“你的錢我給你拾呢”。很明顯，此時付的主觀意思就是在幫陳拾錢，根本沒意識到這筆錢不是陳的，而是他人的遺失物。當然也就沒有將其看作是他人的遺失物，要占有或保管該筆錢的主觀意思。這一點從陳抓走錢時，付某始終未采取任何阻攔或保護措施，即沒有任何反對意思，也足以驗證。在這種情形下，可以想象，即便陳不是上前一把抓走付手中的錢，付也會愿意將錢“還”給陳的。因此，在本案中即便負不是主動將錢交給陳，但也不能僅從陳抓走錢這一行為表象，就認定其是搶奪行為。換言之，陳的行為實質(zhì)上不是搶奪行為，當然也就不構(gòu)成搶奪罪。陳以非法占有為目的，虛構(gòu)事實真相，采用欺騙手段領(lǐng)受他人巨額遺失物的行為，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。 第三種意見認為，陳的行為構(gòu)成侵占罪。理由是：陳從付某手中抓走的錢既非陳本人的，也非付某的，而是劉某丟失的，屬于他人的遺失物。這里的遺失物，和刑法上的遺忘物是同一個意思，所以，陳將他人巨額遺失物非法占為己有，逃回家中藏匿，拒不交出的行為，符合侵占罪的構(gòu)成要件。 第四種意見認為，陳的行為屬于不當?shù)美粯?gòu)成犯罪。理由是：(1)陳江利和付某都不是這筆巨款的主人，而同為他人遺失物的發(fā)現(xiàn)者，不同的只是付某撿拾到了此款，而陳江利還未來得及撿拾。(2)陳江利邊跑邊喊“這是我的錢”，這就等于給付某特別聲明：我要來拿走屬于我自己的這筆款，你應(yīng)該有所準備。而付某說的“你的錢我給你拾呢”，也足以表明其當時并不處在沒有任何準備的狀態(tài)，因此不具備搶奪罪之乘人不備的行為特征。(3)付某當時持有劉某遺失的財物并不是受他人的委托代為保管和管理，因此無保護的責任和義務(wù)，其心態(tài)也不是認為自己為唯一合法持有人和任何人都無權(quán)拿走這錢。因此，陳江利從其手中抓錢，其并未表示異議，這就說明陳江利并未侵犯付某的合法權(quán)利。 三、評析意見 要對本案正確定性，需要注意以下重要問題。 （一）劉某遺失的財物是否由拾得人付某占有？這是對陳江利的行為定性的關(guān)鍵 對于本案，有觀點認為構(gòu)成搶奪罪，因為行為人陳江利乘付某毫不防備之際，奪取財物，符合搶奪罪的構(gòu)成要件。還有觀點認為構(gòu)成詐騙罪，因為行為人虛構(gòu)事實，以所有權(quán)人自居，騙取他人交付財物。但是，這些觀點都沒有考慮到詐騙罪、搶奪罪都屬于“取得型”財產(chǎn)犯罪，是侵犯他人占有的行為。如果所侵犯的財產(chǎn)，不是他人正在占有的財物，不可能成立搶奪罪或者詐騙罪。 刑法上的占有，是指對財物法律上或者事實上的支配狀態(tài)，其成立就要求占有人有客觀要素（支配財物的客觀事實）和主觀要素（主觀上支配財物的意思）。[1][1]對于占有意思的理解，需要注意：（1）主觀上的支配意思指對財物進行事實上支配的意欲而不是發(fā)生法律上效果的意思，與是否有行為能力無關(guān)，所以年幼者、精神病人也具有占有意思，竊取這些人持有的財物，仍構(gòu)成盜竊罪。（2）在很多場合，占有意思的存在不需要占有人作特別聲明。換言之，主觀上的支配意思是概括的、抽象的意思，而不一定是對財物個別的、具體的支配意識，對一定空間長期以來有控制權(quán)和事實上的支配力，則“推定”其對該范圍內(nèi)的財物都有占有意思。[2][2]例如，對自己住宅內(nèi)的一切財物，原則上都具有支配意識而不論主人是否在家或者是否對該財物的存在知情；外出者對塞入其門內(nèi)的郵遞物具有占有意思；商場送貨人員將顧客訂購的家電放在其門外提前離去，該顧客雖不在家，也不妨礙其對財產(chǎn)享有占有權(quán)；繼承祖上遺傳的房屋，雖對墻體內(nèi)藏有金條一事完全不知情，裝修工偶然發(fā)現(xiàn)后取得的，也只構(gòu)成盜竊而非侵占罪；將有故障的汽車敞開門置于路旁，去數(shù)公里外的遠處尋找修理人員的，其占有的意思非常明顯。但是，在某人明確表示不行使占有權(quán)的場合，或者持有財物很短，明顯缺乏占有意識的場合，不能認為其有占有意思。（3）主觀上的支配意思并不要求行為人要有連續(xù)不斷的占有意識，沉睡者對財物沒有積極的放棄意思就應(yīng)當肯定其對財物的占有，被他人殺傷而昏迷者對脫離其握持的財物仍然有占有的意思。（4）占有意思以存在自然人這種占有主體為前提。 必須強調(diào)的是，只有“握有”財物的事實，完全沒有占有、控制財物的想法的，就不能說行為人有占有財物的意思，其握有財物的狀態(tài)，不是刑法上所講的對財物的占有。 在本案中，劉某遺失財物，占有權(quán)利事實上已經(jīng)喪失。付某雖然有撿拾財物的身體舉動，短暫地握有財物，但是沒有占有財物的意思。在占有意思不存在的場合，占有本身不可能成立，因為對占有是否存在，必須結(jié)合對財物的客觀支配要件和支配的意思即占有的意思進行綜合判斷。付某原本就不想占有該財物，陳江利剛從拖拉機上跳下，向付某跑去，邊跑邊喊：“那是我（丟）的錢!”付立即回答說“你（丟）的錢我給你拾呢”，這充分說明付某對這5萬元錢沒有占有意思，反而實實在在地證明了他完全不想也不會對這筆財物行使占有權(quán)，自然就談不上其占有的財物被陳江利搶奪的問題。付某沒有占有財物，沒有處分財物的意思，自然就沒有處分權(quán)限和地位，就談不上受騙以后處分、交付自己占有的財物，詐騙罪的成立也就無從談起。在本案中，有人之所以會認為被告人構(gòu)成搶奪罪或者詐騙罪，與中國刑法學通說歷來對財產(chǎn)犯罪中的占有研究不多，尤其對占有意思的重要性重視不夠有關(guān)。 所以，法院對本案定行為搶奪罪是值得商榷的。理論上認為被告人構(gòu)成詐騙罪，也沒有仔細考察占有是否存在及其歸屬問題。 在我看來，如果將遺忘物擴大解釋為不是基于權(quán)利人拋棄的意思，而偶然喪失占有的財物，就可以確定被告人陳江利將他人的遺忘物非法占為己有，并且有拒不交出的行為，符合侵占罪的構(gòu)成要件。 在本案中，付某由于對財物沒有占有意思，其是否出現(xiàn)，陳江利如何從其手中取得財物，對于本案的定性，無關(guān)緊要。所以，不能僅僅因為陳江利有從其手中奪取財物的行為，就將本案定行為搶奪罪。搶奪罪中交付財物的人，一定是被害人，但付某不是財物占有人，其財物即使被陳江利奪走，也談不上“被害”的問題。所以，陳江利從付某手中奪取財物的行為，應(yīng)當評價為其侵占罪實施中的一個環(huán)節(jié)，是侵占中的取得行為，其雖然有一定程度的有形力特征，但有形力針對財物，和以平和手段實施的任何一種變占有為所有的侵占行為在性質(zhì)上并無根本區(qū)別。 當然，要認定被告人構(gòu)成侵占罪，還涉及到合理解釋遺忘物、拒不交出的問題。 （二）遺失物和遺忘物是否有必要進行區(qū)別、能否區(qū)別？ 如果認為被告人陳江利構(gòu)成侵占罪，就需要進一步解釋他侵占的對象究竟是什么的問題。刑法第270條第2款規(guī)定，將他人的遺忘物非法占有己有，拒不交出的，成立侵占罪。那么，被害人劉某遺失的5萬元現(xiàn)金能否認定為是遺忘物？ 對遺忘物與遺失物之間是否存在區(qū)別的問題，肯定說認為，二者含義不同，應(yīng)當進行區(qū)分，區(qū)分的標準主要是財物遺置人能否回憶其喪失財物的時間、地點等；[3][3]否定說則認為，遺忘物與遺失物詞異義同，沒有必要進行區(qū)分?？隙ㄕf是以民法學的研究為立論根據(jù)的。[4][4]民法上認為，遺失物是非出于遺失人自己的意思而喪失占有，同時又不為其他人占有的非無主財產(chǎn)。遺失人對財物的控制能力已經(jīng)完全喪失。而遺忘物則是指占有人偶然遺忘于他人的車船、飛機、住宅等特定場所的物品。遺忘人對財物的控制能力并未完全喪失。但是，此處將民法上的區(qū)分標準借用到刑法中并不妥當。 所以，對遺忘物與遺失物在刑法上不作區(qū)分的觀點似乎更有道理。把財物遺置的時間、場所、遺置人的記憶能力等作為區(qū)分遺忘物、遺失物的標準，并不科學；同時也不合理，對被告人是否定罪，取決于被害人的記憶能力，被害人能夠記得遺置的時間、地點，就是遺忘物，被告人就有罪，反之，被告人無罪，這就違反了犯罪是危害行為的刑法學基本原理。將遺忘物與遺失物等而視之，將會減少認定犯罪的困難，有其實際意義。 所以，侵占罪中的遺忘物，就是遺失物，是指非基于合法占有人拋棄的意思偶然喪失占有，現(xiàn)又無人占有之物。[5][5]在本案中，劉某不是基于本人自愿拋棄的意思，偶然喪失占有的財物，可以認定為是他的遺忘物，被害人陳江利侵占該財物，可以成立侵占罪。 （三）如何理解侵占罪中的“拒不交出”？ 如果將被告人的行為認定為侵占罪，有人就會提出，在本案中，被害人劉某并沒有向被告人提出返還的要求，被告人就談不上“拒不交出”的問題，侵占罪的構(gòu)成要件就不齊備。因為按照我國刑法，似乎行為人有不法所有的意圖還不足以構(gòu)成侵占罪，還要求行為人要有拒不退還、拒不交出的意思及行為。這就涉及到如何理解“拒不交出”的含義問題。 一般認為，行為人主觀上具有將持有的他人財物非法占為己有的目的，并以所有人的身份對該財物進行非法使用、收益、處分，其行為就已經(jīng)具有非法性，即使后來在他人的要求下返還或者交出了占有物，其非法占有的性質(zhì)也不能改變。但此時，行為人尚未構(gòu)成侵占罪，只有在其行為具備拒不交出、拒不退還的特征時，侵占罪的構(gòu)成要件才完全齊備。所以，對侵占罪的成立，需要先判斷非法占為己有的事實是否存在，還要進一步判斷持有人是否有拒不退還或者交出的意思。 但是，上述觀點值得商榷。因為按照前述的認定條件，以下情況就難以判斷：持有人謊稱財物已經(jīng)遺失或者被盜、隱匿不交的，是否屬于拒不退還？行為人在接受他人保管財物的委托后逃匿的，能否認定為拒不退還？又如，在所有人索要財產(chǎn)前，財產(chǎn)持有人與第三人相勾結(jié)已經(jīng)私分財產(chǎn)，但口頭上從不拒絕返還的，是否成立拒不退還？ 實質(zhì)上，如果在理論上把拒不交出解釋為從屬于非法占為己有的情節(jié)，不法取得人基于非法占有目的，占有并實質(zhì)地控制他人之物就屬于拒不退還或者拒不交出，應(yīng)當成立侵占罪。 事實上，非法占為己有與拒不交出之間是包容關(guān)系，前者是主要的，能夠包容拒不交出，即持有人以所有人自居，對財物加以處分，既表明了其非法占有持有物的意圖，也說明了拒不交出事實的存在。[6][6]換言之，能夠判明是非法占為己有，就足以說明是拒不交出，有前者就一定有后者，后者處于從屬地位。拒不交出雖然是侵占罪中構(gòu)成要件客觀方面的內(nèi)容，但只是對非法占為己有的強調(diào)和進一步說明，是為確認、固定持有人非法占為己有的意圖提供充足的依據(jù)，并不具有單獨的意義，更不要求財物的所有人要有請求退還或要求返還的意思表示，以及行為人須有不予交出的行為事實。所以，自從有人將自己暫時持有的他人財物不法轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核兄畷r，拒不交出的意思已經(jīng)比較明顯，沒有必要再在司法上證明拒不退還、拒不交出情節(jié)的存在與否，這樣能夠適度減輕司法證明的負擔，也可以克服證明上的一些難題。 在本案中，被告人陳江利將他人的遺忘物拿回家中藏匿，非法占有目的非常明顯，能夠判明是非法占為己有，就足以說明其對他人的財物有拒不交出的行為和意思，屬于拒不交出的行為，應(yīng)當成立侵占罪。如果其行為成立侵占罪，本案就應(yīng)當作為自訴案件處理。 |
